TA SANT - 680013333002-2016-00126-01-(22-03-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente: MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO Bucaramanga/Mev^TicÓ^ Cl2) oe ¡\\AÍZ20 oe OOL :ViLoíeo,cc+(o Expediente: 680013333002-2016-00126-01

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Demandante: HERMELINA NIÑO DE FERNÁNDEZ

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO

Referencia: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tema: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte accionante, contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2016 del Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

L LA DEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderado por la señora HERMELINA NIÑO DE FERNÁNDEZ, en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la NACIÓN - MINISTERIO

DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folio 7 del expediente, los siguientes:

a. Que mediante Resolución No. 2097 del 16 de diciembre de 2004 le fue reconocida pensión de jubilación a la señora HERMELINA NIÑO DE

verificables a folio 7 del expediente, los siguientes: a. Que mediante Resolución No. 2097 del 16 de diciembre de 2004 le fue reconocida pensión de jubilación a la señora HERMELINA NIÑO DE FERNÁNDEZ.Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2016-00126-01 b. Que el acto mediante el cual se reconoció la pensión de la accionante omitió incluir la totalidad de factores salariales devengados en el año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional.

2. PRETENSIONES

DECLARATIVAS

1. Se declara la nulidad del acto ficto o presunto emanado del silencio administrativo negativo proferido por la entidad demandada frente a la petición presentada el día 02/04/2014 y configurado el 03/07/2014, mediante el cual se le niega el reconocimiento y pago de la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del status de pensionado a mi mandante.

2. Declarar que mi mandante tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague una pensión ordinaria de jubilación, a partir del 25 de junio de 2004, fecha en la cual mi mandante adquirió el status de pensionado, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al cumplimiento del status pensional.

A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SÍRVASE:

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al cumplimiento del status pensional.

A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SÍRVASE:

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que le reconozca y pague una pensión ordinaria de jubilación a mi mandante, a partir del 25 de Junio de 2004, fecha en la cual mi mandante adquirió el status de pensionado, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses nteriores al moemnto del cumplimiento del status pensional.

2. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Politica de Colombia y la Ley.

3. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado. Que el pago del incremento decretado se siga realizado en las mesadas futuras como reparación integral del daño.

4. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminuci'n del poder adquisitivo de valor

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminuci'n del poder adquisitivo de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de 2Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2016-00126-01 cada una de las diferencias en las mesadas pensiónales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con la constitución y la ley tomando como base la variación del Indice de precios al consumidor conforme lo establecido en el inciso final del artículo 187 C.P.A.C.A.

5. La parte demandada, dará cumplimiento a la sentencia, en los términos del artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.)

6. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de intereses moratorios. a partir de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena.

7. Condenar en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, teniendo en cuenta la omisión en el acatamiento del precedente jurisprudencial y conforme lo estipulado en el Articulo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en cual se rige por lo estipulado en el artículo 365 del Código General del Proceso.^

acatamiento del precedente jurisprudencial y conforme lo estipulado en el Articulo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en cual se rige por lo estipulado en el artículo 365 del Código General del Proceso.^

8. Condenar en costas a la entidad demandada en caso de proponer excepciones previas y que estas se resuelvan de forma desfavorable de conformidad con lo estipulado en el artículo 365 del Código General del

Proceso.

9. Que de las sumas que resultaren a favor de mi mandante se descuente lo cancelado en virtud de la Resolución que le reconoció el derecho a la pensión de jubilación, proferida por la entidad demandada'

(fls.5-7).

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Invoca como normas violadas la Ley 91 de 1989 artículo 15; Ley 33 de 1985 artículo 1°; Ley 62 de 1985; Decreto Nacional 1045 de 1978; Decreto 1160 de 1989 articulo 10; y Ley 71 de 1988.

Como concepto de violación argumenta que teniendo clara la normatividad existente en cuanto a la pensión de jubilación de los docentes, para el caso en concreto a la demandante le es aplicable el régimen pensional establecido en la Ley 91 de 1989, y las demás normas aplicables hasta ese momento, dentro de las cuales se encuentra la Ley 33 de 1985, norma que no instituye de manera taxativa cuáles factores salariales conforman la base para calcular la mesada pensional. 3Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2016-00126-01 Sin embargo, manifiesta que pese a que no están definidos los factores

calcular la mesada pensional. 3Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2016-00126-01 Sin embargo, manifiesta que pese a que no están definidos los factores salariales a tener en cuenta, tal circunstancia no impide que se incluyan todos aquellos que fueron devengados por el trabajador durante el último año de servicios, toda vez que por disposición de la jurisprudencia de unificación del H. Consejo de Estado esto está permitido. Expone que resulta evidente que los actos administrativos demandados excluyeron para definir el valor de la mesada pensional algunos factores salariales que devengó la actora en el último año de servicios, de conformidad con los certificados expedidos por la entidad pagadora, de manera que se desconoce por completo lo establecido en el articulo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite al Decreto 1045 de 1978 (fis. 9-15).

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO se opone a las pretensiones de la demanda, argumentando que no existen fundamentos de hecho ni derecho que sustenten lo expuesto en la misma.

Indica que a la demandante le es aplicable el régimen dispuesto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y'1045 de 1978, normas que rigen las prestaciones sociales para los empleados públicos del orden nacional; respecto a los factores salariales base para la liquidación de la pensión, sostiene que la Ley 33 de 1985 es clara en establecer que las pensiones de los empleados oficiales se liquidaran sobre los factores que hayan servido de

respecto a los factores salariales base para la liquidación de la pensión, sostiene que la Ley 33 de 1985 es clara en establecer que las pensiones de los empleados oficiales se liquidaran sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes a pensión, siempre y cuando estos sean de aquellos taxativamente señalados en la ley 62 de 1985. Propone como excepciones; i) falta de legitimación por pasiva, ii) prescripción, y i i) genérica (fl. 51-61).

III. SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia proferida el 12 de diciembre de 2016 denegó de las pretensiones, teniendo en cuenta la postura establecida en las sentencias C258 de 2013, T-078 de 2014, y S.U 427 de 2016.

4Sentencia de Segunda instancia Expediente 680013333002-2016-00126-01 Argumenta el A quo que dentro del proceso se pudo acreditar que la parte actora, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), no cumplía los requisitos para acceder al régimen de transición contemplado en el artículo 36 ibidem; por consiguiente, la Resolución No. 2097 del 16 de diciembre de 2004 reconoció la pensión de jubilación de la señora HERMELINA NIÑO DE FERNÁNDEZ teniendo como base los factores establecidos en la Ley 6 de 1945, 33 de 1985, 91 de 1989, 1122 de 2007 y 1151 del mismo año. En consecuencia, sostiene que el régimen aplicable para la demandante era el general de pensiones, no el de transición

2007 y 1151 del mismo año. En consecuencia, sostiene que el régimen aplicable para la demandante era el general de pensiones, no el de transición (fis. 77-80).

IV. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de la parte demandante señaló como motivo de apelación que el A-quo desconoció la normatividad aplicable al régimen especial de los docentes, toda vez que estos se encuentran excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993. De igual manera, sostiene que al aplicar una jurisprudencia que se refiere exclusivamente a los servidores públicos regidos por la Ley 100 de 1993, se desconocen las Leyes 91 de 1989, 812 de 2003, que regula las pensiones de los docentes, vulnerando asi sus derechos laborales y fundamentales contenidos en la Constitución Nacional y la ley.

Agrega que la demandante demostró cumplir los requerimientos legales para que la Nación - Ministerio de Educación - Nacional pague a través del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, su pensión con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento de su status pensional; sin embargo, el juez de primera instancia hizo nugatorio el derecho que le asiste a la señora HERMELINA NIÑO DE FERNÁNDEZ. En consecuencia, solicita se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se despachen favorablemente las pretensiones de la demanda (fis. 81-86).

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE Ratifica los fundamentos de hecho y de derecho contenidos en el escrito de la demanda, argumentando que dentro del plenario quedó demostrado que la

5Sentencia de Segunda Instancia

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE Ratifica los fundamentos de hecho y de derecho contenidos en el escrito de la demanda, argumentando que dentro del plenario quedó demostrado que la

5Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2016-00126-01 docente laboró por más de veinte (20) años al servicio de la docencia oficial, cumpliendo los requisitos establecidos por la ley para que le sea reconocida la pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados por la señora HERMELINA NIÑO DE FERNÁNDEZ en el último año de servicio (fls.109-118).

2. PARTE DEMANDADA El término venció en silencio.

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No rindió concepto de fondo en esta instancia.

VI. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si la señora HERMELINA NIÑO DE FERNÁNDEZ, tiene derecho o no a que se reliquide su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional como docente.

2. MARCO JURISPRUDENCIAL Y DEL CASO EN CONCRETO El articulo 279 de la Ley 100 de 1993 preceptúa: "Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Asi mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Lev 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensiónales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia 0-461 de 1995" (Subrayado por fuera del texto) 6Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2016-00126-01 Observa la Sala de acuerdo a lo expuesto que el sistema integral de seguridad social en materia de pensión de vejez contenido en la Ley 100 de 1993 no tiene aplicación a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, concluyendo que éstas prestaciones se encuentran sometidas al régimen legal anterior, es decir, a la Ley 33 de 1985. Por su parte, la Ley 91 de 1989 que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, establece en su articulo 15°: "A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. - Los docentes nacionalizados que figuren vinculados fiasta el 31 de

nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. - Los docentes nacionalizados que figuren vinculados fiasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (...)

2. - Pensiones:

A. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional" Asi mismo expone la Ley 91 de 1989 que en materia de prestaciones económicas y sociales, los docentes nacionalizados mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando de conformidad con la norma vigente.

De acuerdo a lo anterior y según las previsiones de la Ley 33 de 1985, "Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión, y

prestacional que han venido gozando de conformidad con la norma vigente. De acuerdo a lo anterior y según las previsiones de la Ley 33 de 1985, "Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión, y con las prestaciones sociales para el sector público", dispuso en su articulo 1°: "El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensuai vitalicia de jubilación equivaiente ai setenta y cinco por 7Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2016-00126-01 ciento (75%) dei saiarío promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones... (...) PARAGRAFO 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose ias disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley." (Negrilla y subrayas fuera de texto) En este caso, al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985 la señora HERMELINA NIÑO DE FERNÁNDEZ, no contaba con más de 15 años de servicio, pues ingresó a laborar el 22 de mayo de 1975, razón por la cual no

HERMELINA NIÑO DE FERNÁNDEZ, no contaba con más de 15 años de servicio, pues ingresó a laborar el 22 de mayo de 1975, razón por la cual no le son aplicables las disposiciones anteriores a la Ley 33 de 1985 sobre la edad de jubilación. Ahora, el articulo 3 de la Ley 33 de 1985, establece cuáles son los factores salariales tenidos en cuenta al momento de realizar la liquidación de pensión de jubilación, asi: Articulo 3°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siquientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicaies y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; v trabajo suplementario o reaiizado en jornada nocturna o en dias de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." (Subrayado y negrilla fuera del texto). De igual forma existe modificación al articulo 3 de la Ley 33 de 1985, y ésta fue realizada por la Ley 62 de 1985, veamos: Articulo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a

texto). De igual forma existe modificación al articulo 3 de la Ley 33 de 1985, y ésta fue realizada por la Ley 62 de 1985, veamos: Articulo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los 8Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2016-00126-01 efectos previstos en el inciso anterior la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siquientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensionai y de capacitación; dominicales V feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo supiementario o realizado en jornada nocturna o en dia de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empieados oficiales de cualguier orden, siempre se liguidarán sobre los mismos factores gue hayan servido de base para calcuiar los aportes (Subrayado y negrilla fuera del texto). De conformidad con los planteamientos anteriores, es importante para la Sala advertir que en el caso de la demandante hay lugar a dar aplicación a la Ley 33 de 1985 debido a su carácter general, ya que consagra los parámetros para realizar la liquidación de pensión de jubilación y contempla a los empleados oficiales de todos los órdenes. Respecto a los factores salariales esta Corporación ha acogido el criterio de

parámetros para realizar la liquidación de pensión de jubilación y contempla a los empleados oficiales de todos los órdenes. Respecto a los factores salariales esta Corporación ha acogido el criterio de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, plasmado en sentencia del 4 de agosto de 2010, con ponencia del Dr. Victor Hernando Alvarado Ardila, dentro del expediente No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, en la que se consideró lo siguiente: "De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que ia Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa ios factores saiariaies que conforman ia base de liquidación pensional, sino que los mismos están simpiemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por ei trabajador durante el último año de prestación de servicios (. .) Es por ello que la Interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. (...)

factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. (...) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores gue constituyen salario, es decir agüellas sumas gue percibe el trabajador de manera habitual v periódica, como contraprestación 9Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2016-00126-01 directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, lloras extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando."^ (Negrillas y subraya fuera de texto). De igual forma se encuentra la providencia del 16 de febrero de 2012 con ponencia del Dr. Luis Rafael Vergara Quintero radicada bajo el número 200700001-01 (0302-11) que estableció: "En consonancia con la normatividad vigente y las directrices

ponencia del Dr. Luis Rafael Vergara Quintero radicada bajo el número 200700001-01 (0302-11) que estableció: "En consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, sólo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que sólo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. CAJANAL, de acuerdo con lo probado en el proceso, al liquidarle la pensión de jubilación tuvo en cuenta la asignación básica, la bonificación por servicios y la prima de antigüedad, los cuales fueron devengados entre el 1 ° de abril de 1994 y el 30 de marzo de 2003. En consecuencia, el actor tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación, teniendo en cuenta, además de los factores enlistados previamente, el incentivo por desempeño de gestión y las primas de vacaciones, de servicios y de

tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación, teniendo en cuenta, además de los factores enlistados previamente, el incentivo por desempeño de gestión y las primas de vacaciones, de servicios y de navidad. No es posible incluir los incentivos por desempeño grupal y nacional toda vez que por virtud de los artículos 5 y 7 del Decreto 1268 de 1999 no constituyen factor salarial. Tampoco es posible tener en cuenta el sueldo de vacaciones, pues no constituyen salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo cual no es posible computarías para fines pensiónales. En efecto, esta Corporación ha precisado que la compensación monetaria que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación. Por otra parte, en casos con contornos similares al presente, se ha indicado que procede el descuento ^ Consejo de Estado, Sección Segunda, Magistrado Ponente: Dr. Victor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 4 de agosto de 2010. Expediente No. 25000-23-25-000-2006-07509-01. Actor: Luis Mario Velandia. 10Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2016-00126-01 de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta Corporación indicando que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensiónales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el

sido sostenida en otras oportunidades por esta Corporación indicando que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensiónales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional"^. (Negrilla y subrayado por fuera del texto) Con las probanzas allegadas al plenario se demostró que la demandante HERMELINA NIÑO DE FERNÁNDEZ laboró por más de veinte (20) años al servicio del Magisterio, esto es desde el 22 de mayo de 1975 (fl.23) hasta el 25 de junio de 2004, y que alcanzó la edad de cincuenta y cinco (55) años el 25 de junio de 2004, pues nació el 25 de junio de 1949 (fl.23), permitiendo apreciarse con toda claridad que reunió los requisitos establecidos por la ley para el otorgamiento de la pensión de jubilación. Ahora bien, Mediante Resolución No. 2097 del 16 de diciembre de 2004 el representante del Ministerio de Educación en Santander, en nombre y representación de la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció pensión de jubilación a la demandante por reunir los requisitos de ley, sin tener en cuenta para liquidar dicho emolumento la totalidad de factores salariales devengados durante su último año de servicios previo a la adquisición de su derecho (fis.23-24). Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso de la demandante, se encuentra demostrado que tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición de su estatus de

encuentra demostrado que tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición de su estatus de pensionada, es decir en el periodo comprendido entre el 25 de junio de 2003 y el 25 de junio de 2004, y que la NACION - MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIO