TA SANT - 680013333002-2016-00149-01-(07-05-2021)

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SIGCMA-SGC

Bucaramanga, siete (07) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO Radicado 680013333002-2016-00149-01

Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Demandante

CARLOS SIMÓN GONZÁLEZ JEREZ

miguelandersonbeltran@trepltda.com miguelandersonbl@hotmail.com

Demandado INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI

cig@igac.gov.co; notificaciones.judiciales@igac.gov.co

Asunto SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Tema INSUBSISTENCIA DE UN NOMBRAMIENTO EN

UN CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO

Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha veintitrés (23) de octubre de dos mil diecisiete (2017) proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA

La demanda fue interpuesta me diante apoderado por el señor CARLOS SIMÓN GONZÁLEZ JEREZ en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO contra el INSTITUTO GEOGRÁFICO

AGUSTÍN CODAZZI

1. HECHOS

La parte demandante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folios 2 al 5 del expediente, los siguientes:

AGUSTÍN CODAZZI

1. HECHOS

La parte demandante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folios 2 al 5 del expediente, los siguientes:

a. Que mediante convocatoria del 3 de agosto de 2004 el INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI llamó a concurso público abierto para proveer el cargo de Director Territorial, código 0042, grado 07 de las direcciones territoriales de Antioquia, Cesar, Córdoba, Guajira, Magdalena, Quindío, Risaralda, Santander, Sucre y Valle del Cauca. Dicho proceso de selección se adelantó a través del sistema de meritocracia.

b. Terminado el proceso de selección el señor Carlos Simón González Jerez ocupó un puesto en la terna de elegibles.

c. Que mediante oficio No 021150 del 23 de diciembre de 2004 se remitió al despacho del Gobernador de Santander la terna de elegibles para seleccionar la persona a ocupar el cargo de Director Territorial.Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2016-00149-01

d. Que mediante Oficio No. 09217 del 28 de diciembre de 2004 el Gobernador de Santander escogió al demandante como director territorial de Santander.

e. Que mediante Resolución No. 1086 del 27 de diciembre de 2004 e l señor Carlos Simón González Jerez fue nombrado en el cargo de Director Territorial, código 0042 grado 07 de la Dirección Territorial de Santander y tomó posesión del cargo el día 11 de enero de 2005 ante el Director General del IGAC.

Carlos Simón González Jerez fue nombrado en el cargo de Director Territorial, código 0042 grado 07 de la Dirección Territorial de Santander y tomó posesión del cargo el día 11 de enero de 2005 ante el Director General del IGAC.

f. Que mediante Resol ución 1421 del 19 de noviembre de 2015 se declaró insubsistente el nombramiento del señor Carlo Simón González Jerez.

2. PRETENSIONES

“PRIMERA: Que se declare nula la Resolución No. 1421 del 19 de noviembre de 20015, mediante la cual se declara insubsistente un nombramiento.

SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior, se ordene el reintegro del señor CARLOS SIMÓN GONZÁLEZ JEREZ, en el mismo c argo que venía desempeñando, en iguales condiciones de trabajo a las que poseía en el momento de su vinculación, o en otro igual o superior categoría.

TERCERA: Que se reconozca el pago de salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo y demás emolument os que el demandante dejó de percibir, desde la fecha de su desvinculación ilegal y hasta que se produzca el reintegro.

CUARTA: Para efectos de salarios, prestaciones sociales en general, se declara que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio por parte de mi poderdante, desde cuando fue desvinculado hasta cuando sea efectivamente reintegrado

QUINTA: Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en el artículo 192 del CPACA

SEXTA: Se ordene que la condena respectiva será actualizada de

efectivamente reintegrado

QUINTA: Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en el artículo 192 del CPACA

SEXTA: Se ordene que la condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 195 del CPACA, aplicando los reajustes de valor (indexación) desde la fecha de la vinculación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.

SEPTIMA: Se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. (fls.9-10)

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Invoca como normas violadas los artículos 2, 53 y 125 de la Constitución Política; artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, artículo 138 del CPACA y la Ley 909 de 2004

Como concepto de violación señala que se incurrió en desviación de poder al omitir la obligación contenida en el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2016-00149-01

que ordena dejar constancia del hecho y las causas que ocasionen la declaratoria de insubsistencia en la hoja de vida del demandante. Igualmente señala que el Director General d el IGAC actuó contrario a derecho toda vez que desconoció los principios de acceso a los cargos públicos ya que al sujetar el legislador la elección del Director territorial del IGAC a concurso de méritos se debe respetar los resultados del mismo, manteniéndose en el cargo al demandante por ocupar el primer lugar.

Adicionalmente considera que se incurrió en falsa motivación ya que no hay

el legislador la elección del Director territorial del IGAC a concurso de méritos se debe respetar los resultados del mismo, manteniéndose en el cargo al demandante por ocupar el primer lugar.

Adicionalmente considera que se incurrió en falsa motivación ya que no hay razones de necesidad del servicio toda vez que el demandante contaba con una excelente calificación del servicio. Finalmente, referencia jurisprudencia relativa al deber de motivar los actos administrativos. (fls.5-9)

ll. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El IGAC se opone a las pretensiones de la demanda por considerar que el acto demandado fue expedido con fundamento en las normas que regulan el retiro del funcionario de libre nombramiento y remoción , precisando que esta es precisamente la naturaleza del cargo que ocupaba el demandante. Indica que no existe prueba de ninguna de las afirmaciones que se enunciaron en el escrito de la demanda y que por el contrario estas son inferencias subjetivas, advirtiendo que del material probatorio aportado no se logra demostrar la ilegalidad del acto acusado. Igualmente señala que si bien el cargo se proveyó a través de un pro ceso de selección público abierto, esto no cambia la naturaleza del cargo a proveer el cual es de libre nombramiento y remoción . Propone como medios de defensa. i) INEPTA DEMANDA. Señala que no se indican los artículos o normas que fueron vulnerados. ii) A USENCIA DE CAUSA PARA DEMANDAR. Indica que el demandante al ostentar un cargo de libre nombramiento y remoción en cualquier momento se podía declarar su insubsistencia, y que la misma está fundamentada en disposiciones legales que señalan que el acto admin istrativo no debe motivarse y que este tipo de

de libre nombramiento y remoción en cualquier momento se podía declarar su insubsistencia, y que la misma está fundamentada en disposiciones legales que señalan que el acto admin istrativo no debe motivarse y que este tipo de cargos no generan estabilidad laboral. (fls.99-107)

lll. SENTENCIA APELADA

El Juez Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga denegó las pretensiones de la demanda por considerar que los cargos de nulidad esbozados en la demanda no tienen vocación de prosperidad toda vez que encontró que los actos administra tivos por medio de los cuales se desvincula una persona de un cargo de libre nombramiento y remoción no deben motivarse toda vez que las labores que desempeñan obedecen a unaSentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2016-00149-01

relación plena de confianza con el nominador . Adicionalmente señaló que de las pr uebas aportadas no se puede desprender que se haya actuado con violación a la Constitución o la Ley. Indica que una alta calificación del servicio no muta la naturaleza jurídica del cargo que dicha persona desempeña y que tampoco otorga estabilidad laboral adicional a la propia del cargo. Finalmente el Aquo se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante. (fls.554559)

IV. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

1. PARTE DEMANDANTE

El apoderado judicial de la parte demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, para que en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda, aduciendo que el fallador de primera instancia

1. PARTE DEMANDANTE

El apoderado judicial de la parte demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, para que en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda, aduciendo que el fallador de primera instancia incurrió en un defecto fáctico por cuanto de las pruebas aportadas se demuestra que si bien el cargo tiene la naturaleza de ser de libre nombramiento y remoción, el mismo fue proveído por proceso de meritocracia por lo que el factor de confianza nunca fue determinante al momento de su vinculación. Señala que no se probó que la institución quisiera tomar un nuevo rumbo y que por el contrario sí está probado la excelente calificación del servicio del demandante. Indica que se violó el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 toda vez que la entidad no consignó las razones que ocasionaron la insubsistencia en la respectiva hoja de vida del demandante. (fls. 568-570)

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE

Reitera los argumentos de la demanda y el recurso de apelación. (fls.600-607)

2. PARTE DEMANDADA

Indica que el demandante no consignó de forma clara y precisa el concepto de violación de las normas vulneradas e indica que el Director General del IGAC actuó en estricto cumplimiento de sus facultades legales y constitucionales. Finalmente señaló que la Resolución goza de una presunción de legalidad que no fue desvirtuada ni con el escrito de la demanda ni con ningún medio probatorio aportado. (fls.598-599)

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

No presento concepto de fondo en esta instancia.Sentencia de Segunda Instancia

no fue desvirtuada ni con el escrito de la demanda ni con ningún medio probatorio aportado. (fls.598-599)

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

No presento concepto de fondo en esta instancia.Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2016-00149-01

VI. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. PROBLEMA JURÍDICO

De conformidad con los argumentos expuestos en el escrito de apelación, el problema jurídico de esta instancia se contrae en determinar si ¿Hay lugar a declarar la nulidad de la Resolución No. 1421 de 2015 mediante la cual se declara la insubsist encia del cargo de Director Territorial del IGAC, código 0042 grado 07 de la Dirección Territorial de Santander, que era ocupado por el demandante?.

Tesis: No, toda vez que el proceso para proveer el empleo no modifica la naturaleza del mismo. Igualmente, tampoco se logró acreditar la existencia de una desviación de poder en el acto de desvinculación del demandante.

Finalmente la carencia de consignación de las razones de la desvinculación en la hoja de vida del demandante no afecta la legalidad del acto administrativo demandado.

2. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

La Constitución Política en el artículo 125 dispuso que los empleos públicos de los órganos y entidades del Estado son de carrera con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y aquellos que expresamente determine el Legislador.

La ley 909 de 2004, por medio de la cual se reguló el empleo público estableció

elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y aquellos que expresamente determine el Legislador.

La ley 909 de 2004, por medio de la cual se reguló el empleo público estableció en su artículo primero que los empleos públicos que hacen parte de la función pública son los de carrera; los de libre nombramiento y remoción ; los empleos de período fijo y los empleos temporales. De igual manera, el artículo 5 ibídem establece que los empleos son de carrera con excepción de:

ARTÍCULO 5o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación.

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los

siguientes criterios:

a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: (…) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, deSentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2016-00149-01

Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces;

b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan

Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces;

b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: (…) En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local. (…)” (Resaltado fuera de texto)

Posteriormente, el artículo 41 ibídem establece las causales del retiro del servicio, donde en el literal a. y el inciso segundo del parágrafo 2 establece la discrecionalidad del nominador para declarar la insubsistencia de los nombramientos de los empleados de libre nombramiento y remoción así:

“ARTÍCULO 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; … PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. …”

Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. …”

De acuerdo con la norma, la declaratoria de insubsistencia de los nombramientos de los empleados de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere de motivación, no obstante, debe precisarse que esta discrecionalidad debe ejercerse de manera p onderada y no caprichosa, que no esté por fuera de los límites justos, pues todas las decisiones de la administración deben responder al bien común de conformidad con el artículo 209 constitucional. Al respecto de la discrecionalidad como instrumento para la declaratoria de insubsistencia de los nombramientos de empleados de libre nombramiento y remoción el Honorable Consejo de Estado a Subsección "B" con M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez en sentencia del 26 de enero de 2017, radicado No. 73001-23-33-000-2014-00285-01(3313-15) sostuvo:

"(..) Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento v remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección deSentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2016-00149-01

actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento v remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección deSentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2016-00149-01

este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

(…)

Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.

En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado1 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Por su parte, el artículo 44 del C.P.A.C.A. establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser "adecuada" a los fines de la norma que la autoriza, y "proporcional" a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la "razonabilidad".

Así las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporci onal a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos." (negrita y subrayado fuera del texto)

Es claro entonces que la facultad de discrecionalidad del nominador para declarar la insubsistencia de los nombramientos de los empleos de libre nombramiento y remoción, si bien no está supeditada a que se motive el acto administrativo que declare la insubsistencia, debe encontrarse dentro de los límites de la justicia y orientarse al interés general, y que los motivos para la

nombramiento y remoción, si bien no está supeditada a que se motive el acto administrativo que declare la insubsistencia, debe encontrarse dentro de los límites de la justicia y orientarse al interés general, y que los motivos para la escogencia de una persona para ocupar un cargo de libre nombram iento y remoción pueden ser cubiertos por motivos estrictamente personales y de confianza, siempre que no se esté tomando una decisión caprichosa o que contraríen el interés general ni el orden legal.

1 Corte Constitucional – Sentencia T-372 de 2012.Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2016-00149-01

3. HECHOS PROBADOS

Para efectos de determinar si hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo demandado, se encuentra demostrado en el proceso lo siguiente: ● Resolución 1086 del 27 de diciembre de 2004 expedida por el IGAC mediante la cual se hace el nombramiento del señor Carlos Simón González Jerez en el cargo de Director Territorial, código 0042 grado 07 de la Dirección Territorial de Santander. (fl.14) ● Acta de posesión No. 004 del 11 de enero de 2005 mediante el cual toma posesión Carlos Simón González Jerez en el cargo de Director Territorial, código 0042 grado 07 de la Dirección Territorial de Santander. (fl.15) ● Resolución No. 1421 del 19 de noviembre de 2015 expedida por el Director General del IGAC mediante la cual se declara insubsistente a Carlos Simón González Jerez en el empleo de Directo r Territorial,

Santander. (fl.15) ● Resolución No. 1421 del 19 de noviembre de 2015 expedida por el Director General del IGAC mediante la cual se declara insubsistente a Carlos Simón González Jerez en el empleo de Directo r Territorial, código 0042 grado 07 de la Dirección Territorial de Santander. (fl.18) ● Hoja de vida y anexos del señor CARLOS SIMÓN GONZÁLEZ JEREZ en el que se demuestran sus estudios, experiencia laboral. (fls.40-71)

4. CASO CONCRETO

Ahora bien, vistos los anteriores supuestos fácticos acreditados en el proceso, encuentra esta Sala que en el caso está debidamente probado y no existe discusión al respecto, que el señor Carlos Simon Gonzalez Jerez prestó sus servicios al Instituto Geografico Agustin Codazzi desde el 27/12/2004 hasta el 19/11/2015 y el último cargo que desempeñó fue el de Director Territorial, código 0042 grado 07 de la Dirección Territorial de Santander y que fue declarado insubsistente mediante la Resolución No. 1421 ex pedida por el Director General del IGAC del 19 de noviembre de 2015.

De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial anterior, encuentra la sala que el cargo de Director Territorial, código 0042 grado 07 de la Dirección Territorial de Santander , e s un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con el numeral 2 del artículo 5 literal A de la ley 909 de 2004.

Ahora bien, en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante se proponen 3 cargos de apelación que serán resueltos por esta sala a

de 2004.

Ahora bien, en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante se proponen 3 cargos de apelación que serán resueltos por esta sala a continuación.Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2016-00149-01

● “De la Naturaleza del cargo. No cambia por proveer el cargo mediante concurso de mérito”

Para determinar la naturaleza del cargo ocupado por el demandante se hace necesario remitirse a las disposiciones del Decreto 1792 de 2002 en virtud del cual se adelantó el proceso de selección que concluyó con el nombramiento del señor CARLOS SIMON GONZALEZ JEREZ como Director Territorial del IGAC, código 0042 grado 07 de la Dirección Territorial de Santander. En este sentido se tiene que los artículos 3 y 5 del Decreto 1792 de 2002, establecen:

“Artículo 3. Naturaleza del cargo . El proceso de selección público abierto para la integración de las ternas no implica el cambio de la naturaleza jurídica de los empleos a proveer y tampoco limita la facultad discrecional del nominador. (…) Artículo 5 . Competencia para el nombramiento y remoción. El nombramiento y remoción del Director o Gerente Regional o Seccional se efectuará por el representante legal del respectivo Establecimiento Público.

En el caso de vacancia temporal del empleo, éste será provisto por el Representante Legal de cada establecimiento público, mediante la figura del encargo”.

De la norma anteriormente transcrita se concluye con total claridad que el cargo ocupado por el demandante con ocasión al proceso adelantado en

Representante Legal de cada establecimiento público, mediante la figura del encargo”.

De la norma anteriormente transcrita se concluye con total claridad que el cargo ocupado por el demandante con ocasión al proceso adelantado en atención a lo dispuesto en el Decreto 1792 de 20 02, ostenta la naturaleza de ser un empleo de libre nombramiento y remoción, sin que varié su naturaleza por el hecho de haberse provisto a través de un concurso abierto de méritos, esto, por expresa disposición del propio Decreto que señaló el procedimien to para la provisión de dicho cargo.

En concordancia con lo anterior, la Jurisprudencia del H. Consejo de Estado 2 ha sido enfática en sostener que la manera de proveer el cargo no cambia la naturaleza del mismo . Así lo ha expresado el máximo tribunal de esta jurisdicción:

“No se observa en el proceso controversia alguna acerca de la naturaleza del cargo que ostentaba el señor Julio César Olivero Gutiérrez, es decir, que dicho empleo se enmarca dentro de los clasificados como de libre nombramiento y remoción, cuya designación como su desvinculación se realiza en ejercicio de la potestad discrecional del nominador de la entidad, en la cual se encuentra el empleo referido, por lo que, en principio el acto de insubsistencia goza de presunción de legalidad. No obstante lo anterior, por tratarse de una presunción legal, la misma es pasible de ser desvirtuada con el fin de

2 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de fecha 09 de marzo de 2017. Consejera

Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Exp. 73001-23-33-000-2013-00447-01(4519-14)Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2016-00149-01

demostrar que fueron razones diferentes al buen servicio las que motivaron el retiro del actor. En ese orden, la gerencia general del Instituto Colombiano Agropecuario ICA, contaba con plenas facultades para retirar del servicio al actor sin la obligatoriedad de tener que motivar el acto administrativo que retiraba del servicio al accionante. Ahora, si bien la entidad accionada decidió implementar el concurso de mé ritos para la designación del cargo de gerente seccional Tolima, a fin de escoger con mayor trasparencia la persona que ocuparía el mismo, no por ello, cambia la naturaleza del cargo, de tal suerte que, no podría la parte actora pretender arrogarse derechos de carrera administrativa y en tal sentido, pretender que el acto declarativo de la insubsistencia tenga que ser motivado, puesto que, tal prerrogativa no está consagrada por la ley para los cargos de libre nombramiento y remoción como el ocupado por el demandante sino para los de carrera administrativa, conforme lo preceptúa el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004”.

De conformidad con las anteriores precisiones normativas y jurisprudenciales encuentra la Sala que e l proceso de selección público abierto llevado a cabo para la provisión del empleo que ocupaba el demandante no implica el cambio de la naturaleza jurídica del cargo y tampoco limita la facultad discrecional del nominador, razón por la cual, al ser un cargo de libre nombramiento y

para la provisión del empleo que ocupaba el demandante no implica el cambio de la naturaleza jurídica del cargo y tampoco limita la facultad discrecional del nominador, razón por la cual, al ser un cargo de libre nombramiento y remoción, el acto de desvinculación no requiere de motivación adicional a la facultad que otorga el ordenamiento jurídico a su nominador para su provisión y remoción. Por las anteriores razones, este cargo de apelación no está llamado a prosperar.

● “Desviación de poder”

Al respecto de la desviación de poder, el Honorable Consejo de Estado Sección Segunda en sentencia del 22 de noviembre de 2018 con ponencia del Dr. William Hernández Gómez sostuvo que:

“(…) Sobre la desviación de poder, se ha dicho que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión.

(…)

Cabe resaltar, que el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción por disposición expresa del inciso segundo del artículo 2 de la Ley 1437 de 2011, no se encuentra sometido a las normas de la primera parte del código, relativas a los procedimientos administrativos. Entre otras cosas, ello supone, como se enunció, que el acto administrativo mediante el cual se ejerza no está en la necesidad de tener

la primera parte del código, relativas a los procedimientos administrativos. Entre otras cosas, ello supone, como se enunció, que el acto administrativo mediante el cual se ejerza no está en la necesidad de tener una motivación expresa, entendiéndose que su ejercicio, cuando se dispone la remoción de un funcionario, está amparado por una presunción teleológica en virt ud de la cual se considera que laSentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2016-00149-01

declaratoria de insubsistencia del funcionario respectivo obedece a motivos de mejoramiento del servicio.” (negrita y subrayado fuera del texto)

Se colige de lo anterior que los actos administrativos que declaren la insubsistencia de los nombramientos de los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción y el posterior nombramiento de otro que los reemplace debe estar acorde con la finalida d del legislado