TA SANT - 680013333002-2016-00173-01-(31-05-2019)

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REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Bucaramanga, TR3l.JA Y ÜW0 0F `..\Y0

0E DOS MIL DIELiNi/£YE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

SANCION MORA

MEDIO DE CONTROL:

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

RADICADO:

SIGCMA-SGC

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

ANAYIBE MARTÍNEZ ORJUELA

NAcloN - MINISTERIO DE EDUCACION

NACIONAL - FONDO NAcloNAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 680013333002-2016-00173-01

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente medio de control ejercido por la señora ANAYIBE MARTÍNEZ ORJUELA en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

ANTECEDENTES

A. Hechos 1, El 18 de febrero de 2014, la actora elevó petición solicitando el reconocimiento de las Cesantías a que tenía derecho.

2. Mediante Resolución N° 0675 del 06 de mayo de 2014 Ie fue reconocida las cesantías solicitadas.

3. El pago de las Cesantías se realizó el 22 de julio de 2014, por intermedio

las cesantías solicitadas.

3. El pago de las Cesantías se realizó el 22 de julio de 2014, por intermedio

del Banco Agrario de Colombia.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333002-2016J)0173J31

4. El 07 de octubre de 2014, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual se resoMó negativamente de forma ficta o presunta.

8. Pretensiones

1. Se declare la nuliclad del acto ficto o presunto originado en la petición presentada el dí€i 07 de octubre de 2014, en cuanto negó el reconocimiento y p€`go de la Sanción Moratoria, establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

2. Declarar que ANAYIBE MARTiNEZ ORJUELA tiene derecho a que la

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOND0

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la Sanción por Mora, establecida en la Ley 1071 de 2006.

3. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la NACIÓNMINISTERIO DE

2006.

3. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIONFONDO NAcloNAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a rec:onocer y pagar la Sanción Moratoria establecida en la Ley 1071 de 20()6, a la señora ANAYIBE MARTiNEZ ORJUELA, equivalente a un dí€i de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

4. Condenar a la entidad demandada a ajustar la condena, según el inciso final del anículo 187 del CPACA, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor, desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que le ponga fín al proceso.

5. Condenar en cost€is y agencias en derecho a la entidad demandada, conforme el artículo 188 del CPACA.

6. Ordenar a la entida(l, que de cumplimento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

®FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333002-2016J)0173J)1

C. Normas violadas v conceDto de violación

artículo 192 del CPACA.

®FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333002-2016J)0173J)1

C. Normas violadas v conceDto de violación Se señala como vulnerados los anículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución Política; ahículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; aftículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; y los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

Como concepto de la violación arguye que el pago de las cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, siempre se ha menoscabado con la reiterada violación a las disposiciones que regulan la materia, incurriendo la entidad pagadora en mora injustificada para el pago de la prestación, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del Estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando éste quede cesante en su actividad. ® En vihud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la ley

empleado, para cuando éste quede cesante en su actividad. ® En vihud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006 mediante las cuales se reguló la situación pahicular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento. Pese a que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que entre el reconocimiento y pago no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERlo cancela dicha prestación por fuera de los términos establecidos en la ley, lo que genera una sanción para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 65 días hábiles después radicada la solicitud hasta cuando se efectúe el pago de estas cesantías.

D. Contestación Por conducto de apoderado judicial la entidad demandada se opone a las

hábiles después radicada la solicitud hasta cuando se efectúe el pago de estas cesantías.

D. Contestación Por conducto de apoderado judicial la entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda aduciendo que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071de 2006 no es aplicable a los docentes, por estar estos sujetos a unFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333002-2016-00173-01 régimen especial. Finalm€mte, ejerce la defensa invocando las excepciones que denominó: "Vinculación de litisconsorte", "falta de legitimidad por pasiva", "prescripción" y "excepción genérica".

111. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de fecha 18 de mayo de 2017, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, se declaró la nulidad del acto ficto o presunto generado por la no respuesta a la petición del 07 de octubre de 2014. En consecuencia, ordenó al FOMAG a reconocer y pagar la sanción moratoria de que i:rata la Ley 1071 de 2006, equivalente a la suma de un

MILLÓN QUINIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SETECIENTOS SESENTA Y

sanción moratoria de que i:rata la Ley 1071 de 2006, equivalente a la suma de un MILLÓN QUINIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SETECIENTOS SESENTA Y :::::m::;,::to(Sa` :a3:e7,T6t:)ic:a°nens|o:e::remc:|Voas '::e:asc[::Íc|:::'T::t; :r:edne: ® CPACA. Finalmente, no hubo condena en costas. Lo anterior al considerar, ciue a la accionante le es aplicable el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por medio ae la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995.

111. FUNDAIVIENTOS DE LA APELACION En síntesis, la parte demandante, solicitó se revoque parcialmente la decisión del a quo con el fin de que se modifique la sentencia en cuanto los días de mora, ya :::eecnrest: :°8n3ttabd':Z;::Ó5| :::rt::°q:: :U:on::,::r::::na::i':::',::'tec,°::eemsp:ap:,::b:: ® al caso. Además, solicitó se revoque la decisión de condena en cosas, y en su lugar se condene en ambas instancias a la entidad demandada, por ser la parte vencida en el proceso. lv. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante hizo uso de esta oportunidad mediante escrito visible a folios 177180 del expediente. Asimismo, la parte demandada hizo uso de esta

vencida en el proceso. lv. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante hizo uso de esta oportunidad mediante escrito visible a folios 177180 del expediente. Asimismo, la parte demandada hizo uso de esta oportunidad mediante escrito visible a folios 166 -176 del expediente.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333002-2016JW 173J)1

La agente del Ministerio Público rindió concepto mediante escrito visible a folios 162 -165 del expediente. V.

A. Problema Jurídico CONSIDEIUCIONES DE LA SALA El problema jurídico se circunscribe a determinar si la docente ANAYIBE MARTÍNEZ ORJUELA, tiene derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN MORATORIA establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por el reconocimiento y pago tardío de sus cesantías parciales. 1.Tesisde lasala. SÍ.

2. Marco Normativo y Jurisprudencial Las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 establecen unos términos perentorios para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, y a su vez, prevé una sanción por la mora en el pago de dicha prestación equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

®

de los servidores públicos, y a su vez, prevé una sanción por la mora en el pago de dicha prestación equivalente a un día de salario por cada día de retardo. ® En cuanto a la aplicación de la sanción moratoria a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se tiene que la H. Corte Constitucional en sentencia SU336 del 18 de mayo de 2017 unificó su jurisprudencia en este aspecto, considerando que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en el caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. Así mismo, el H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de unificación por importancia jurídica CE-SUJSll-012-2018 (SUJ-012-S2) del 18 de julio de 2018 al amparo de la normatividad señalada dictó varias reglas jurisprudenciales, entre las que se destacan para el

caso concreto:FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333002-2016-00173-01

1. Cuando el acto que recctnoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

2. Tratándose de cesantias definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignaci(in básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor p(iblico; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta i)ara el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causacióri de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

3. Es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículci 187 del CPACA." (Los resaltados hacen parte del texto citado) Bajo estas premisas, atendiendo a la unificación jurisprudencial hecha por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado se concluye que resulta procedente

citado) Bajo estas premisas, atendiendo a la unificación jurisprudencial hecha por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado se concluye que resulta procedente el reconocimiento y pago cle la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a los docentes afmados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como la aquí demandante, en consecuencia, se procederá al análisis del caso en concreto.

3. Caso en concreto De acuerdo con las precisiones efectuadas en el acápite precedente, la Sala considera que no es procedente incluir el término de 15 días dispuesto en el Decreto 2831 de 2005, p()r lo que se procederá a enunciar el acervo probatorio allegado al expediente así: -La señora Anayibe Martinez Orjuela solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 18 de febrero de 2014, ante la pahe demandada tal y como consta en el acto de reconocimiento visible a folio 26. -Mediante Resolución N° ()675 del 06 de mayo de 2014, le fue reconocida dicha prestación tal y consta a folio 26 y 27.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333002-2016J)0173J)1 -La cesantía fue puesta a disposición de la docente el día 14 de julio de 2014, en

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333002-2016J)0173J)1 -La cesantía fue puesta a disposición de la docente el día 14 de julio de 2014, en las cuentas del Banco Agrario de Colombia, según da cuenta la certificación de Fiduprevisora visible a folio 107. -La docente Anayibe Martínez Orjuela, el 07 de octubre de 2014, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales. -La administración negó la anterior solicitud al no dar respuesta de la misma. ® Con fundamento en los hechos probados y señalados en precedencia, se analiza si la entidad demandada excedió los términos previstos en la Ley 1071 de 2006 para el pago oporiuno de las cesantías parciales en favor de la demandante. Al respecto se tiene que la docente presentó su solicitud de pago de las cesantías parciales el día 18 de febrero de 2014, la entidad tenía para expedir el correspondiente acto administrativo hasta el 11 de marzo de 2014 (15 días), de conformidad con el artículo 4° de la Ley 1071 de 31 de julio de 2006. Cumplido este término se cuenta con 10 días hábilest para la ejecutoria del acto

este término se cuenta con 10 días hábilest para la ejecutoria del acto administrativo, es decir hasta el 26 de marzo de 2014 y a pariir de allí, el aquí demandado FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO contaba con 45 días hábiles para materializar el pago, lo que quiere decir que tenía hasta el día 03 de junio de 2014, para efectuar el pago de las cesantías parciales, pero éste tan solo se materializó el día 14 de julio de 2014, conforme al cehificado emitido por Fiduprevisora, dando como resultado 40 días de mora en el pago de las cesantías. En los anteriores términos, se concluye que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales de la señora Anayibe Martínez Orjuela, pues tenía hasta el día 03 de junio de 2014, para efectuar el correspondiente pago y como quedó demostrado con el material obrante en el expediente, en dicha fecha no se realizó el mismo, razón por la cual es procedente confirmar la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad del acto administrativo ficto o presunto originado con la petición elevada el 07 de octubre de 2014 en la que se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción

del acto administrativo ficto o presunto originado con la petición elevada el 07 de octubre de 2014 en la que se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales a favor de la demandante. ' Término de ejecutoria de los actos administrativos en vigencia del CPACA.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333002-2016-0017 3ÚI No obstante, se modificará el numeral segundo, el cual ordenó el restablecimiento del derecho con el fin de corregir la contabilización de los días de mora y liquidar la condena. A título de restablecimieiito del derecho se ordenará el pago a favor de la demandante de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, a partir del 04 de junio de 2014 (día siguiente a la exigibilidad de la sanción) y hasta el 13 de julio de 2014 (dia anterior al que se efectuó el pago de las cesantias), la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por la actora para la anualidad 2014 (vigente al momento de la mora). Entonces, teniendo probado que la asignación básica de la demandante para el ::::°díe4Segr:.::7S;:.::t:::::e(cFu°:n:,ta),' ::vea:::b::C,: es'avna:,°órnd:'osr::::',: dp'::':np:ort: 0

::::°díe4Segr:.::7S;:.::t:::::e(cFu°:n:,ta),' ::vea:::b::C,: es'avna:,°órnd:'osr::::',: dp'::':np:ort: 0 de 40 días, equivale a la sLima de $3.615.918. 4. lndexación El anterior valor debe ser actualizado a la fecha de expedición de esta sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 187 el CPACA, tomando en cuenta el Índice de precios al consumidor, ;aplicando, para el efecto, la siguiente fórmula: R = RH x Índice Final indice lnkril En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo correspondiente a la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías que aquí se ordena, por el guarismo que resulte de divídir el Índice final de precios al consumidor t)ertificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el Índice vigente a la fecha en que se causó la suma adeudada. A continuación se reemplaza la fórmula: R = $3.615.918 x 102 R = $4.517.991 2 Producto de dividir el valor de ia €isignación básica mensual en 30 días. 3 IPC vigente para el mes de abril ce 2019. 4 IPC vigente para el mes de ]ulio de 2014. 1 18863

81,729564FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

3 IPC vigente para el mes de abril ce 2019. 4 IPC vigente para el mes de ]ulio de 2014. 1 18863

81,729564FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333002-2016-00173-01

En este orden de ideas, Ia entidad accionada deberá pagar a la demandante por concepto de sanción moratoria derivada del pago tardío de sus cesantías, la suma de CUATRO MILLONES QUINIENTOS DIECISITE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UN MIL PESOS M/CTE ($4.517.991), y así se dispondrá en la pane resolutiva de esta providencia.

5. Prescripción Para la Sala el derecho a reclamar la sanción moratoria se hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago -18 de febrero de 2014-, pues esta es la fecha en que inicia el incumplimiento en la obligación de consignar el valor de las cesantías.

AsÍ las cosas, como quiera que la aquí demandante radicó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoría el día 07 de octubre de 2014, el término de prescripción se interrumpió por un lapso igual, y el presente medio de

reconocimiento y pago de la sanción moratoría el día 07 de octubre de 2014, el término de prescripción se interrumpió por un lapso igual, y el presente medio de control se interpuso el 03 de junio de 2016, por lo anterior, concluye la Sala que dicha reclamación se hizo dentro del término de tres (3) años que consagra el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

8. Condena en costas Solicita la parte actora se revoque la decisión de no condena en costas dispuesta por el juez de primera instancia, y en consecuencia se condene a la entidad demandada en ambas instancias.

El a-quo acogió la tesis subjetiva expuesta en la sentencia del 19 de enero de 2015 del Consejo de Estado, y adujo que como en el presente caso no hubo temeridad ni mala fe, no era necesaria la condena en costas. Al respecto advierte la Sala que, la condena en costas opera por ministerio de la ley, sin que al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. y el anículo 365 del C.G.P su procedencia esté condicionada a la verificación del despliegue de las actuaciones adelantadas por la pahe contra la que han de imponerse, pues

365 del C.G.P su procedencia esté condicionada a la verificación del despliegue de las actuaciones adelantadas por la pahe contra la que han de imponerse, pues basta con la configuración de los supuestos de la norma para que opere talFRANCY DEL PILAR PINILIA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333002-2016-00173J)1 condena.Por lo anterior, esta Sala considera razonable revocar la decisión de primera instancia y condenar en costas a la parte vencida, lo anterior, al tenor de lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 365 del C.G.P. Aunado a lo anterior y teniendo en cuenta que fue desatado favorablemente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de conformidad con el Ah. 365.1 se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, las que serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado de origen. En mérito de los expuiesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFIQUEsiE el numeral segundo de la sentencia apelada, el cual quedará así: "A título de restablecimiento del derecho CONDENASE a la NaciónFALLA PRIMERO: MODIFIQUEsiE el numeral segundo de la sentencia apelada, el cual quedará así: "A título de restablecimiento del derecho CONDENASE a la NaciónMinisterio de Educ¿ación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a recon()cer y pagar a favor de la señora ANAYIBE MARTÍNEZ ORJUELA, la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, causadas desde el 04 de junio de 2014 hasta el 13 de julio de 2014, para un total de 40 días, equivalente a la suma de CUATRO MILLONES QUINIENTOS DIECISITE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UN MIL PESOS M/CTE ($4.517.991), monto que se encuentra debidamente indexado a la fecha de expedición de esta sentencia." SEGUNDO: REVOCASE el numeral cuaho de la sentencia apelada y en su lugar CONDÉNASE en costas cle primera instancia a la entidad demandada, conforme lo expuesto en la parie corisiderativa de esta sentencia.

TERCERO: CONDENASE en costas de segunda instancia a la entidad demandada.

CUARTO: CONFIRIVIASE en sus demás partes la providencia apelada.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333002-2016J)0173Ú1

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de

Origen.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333002-2016J)0173Ú1

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de

Origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado por la Sala como consta en Acta No.+j2i /2019 ®