TA SANT - 680013333002-2016-00329-01-(12-04-2018)

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente: MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO Bucaramanga,cooe (4¿^ oe A^e^L oe ooS aeaooHo C2012) Expediente: 680013333002-2016-00329-01

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Demandante: PEDRO ANTONIO MENDOZA AYALA

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO

Referencia: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tema: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte accionante, contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2017, del Juzgado Segundo Administrativo Oral del Óitcuito Judicial de Bucaramanga, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderado por el señor PEDRO ANTONIO MENDOZA AYALA en ejercicio del medio de control de NULIDAD

Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la NACIÓN - MINISTERIO

DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folios 7 a 8 del expediente, los siguientes:

a. Que mediante Resolución No. 1391 de fecha 14 de diciembre de 2007, el Secretario de Educación Departamental reconoció y ordenó el pago de la

verificables a folios 7 a 8 del expediente, los siguientes: a. Que mediante Resolución No. 1391 de fecha 14 de diciembre de 2007, el Secretario de Educación Departamental reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación al señor PEDRO ANTONIO MENDOZA AYALA,Sentencia de Segunda instancia Expediente 680013333002-2016-00329-01 efectiva a partir del 29 de junio de 2007, sin la inclusión de la totalidad de factores salariales a los que tenía derecho. b. Que mediante derecho de petición presentado ante la Secretaría de Educación Departamental de Santander, solicitó la reliquidación de la pensión, sin que que a la fecha haya obtenido respuesta.

2. PRETENSIONES "1. que se declare la nulidad del acto ficto o presunto por la no respuesta a derecho de petición impetrado ante la Coordinadora Regional Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en Santander en representación del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, mediante el cual se solicitó la revisión o reliquidación de la pensión vitalicia de jubilación por inclusión de nuevos factores salariales, del (a) docente señor (a) PEDRO ANTONIO MENDOZA AYALA. (Artículo 56 de la ley 962 de 2005)

2. Ordenar, a título de restablecimiento del derecho, al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que reliquide la pensión vitalicia de jubilación al señor (a) PEDRO ANTONIO MENDOZA AYALA mediante la

EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que reliquide la pensión vitalicia de jubilación al señor (a) PEDRO ANTONIO MENDOZA AYALA mediante la Resolución No. 1391 de fecha 14 de diciembre de 2007, Incluyendo todos los factores salariales que acredito durante el año inmediatamente anterior al de la causación del derecho es decir 30 de junio de 2006 al 29 de junio de 2007 y pagar, a través del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a favor de mi mandante, las diferencias de las mesadas pensiónales existentes entre los valores que le fueron reconocidos y los que le deben reconocer, desde la fecha de adquisición del status de pensionado, con los correspondientes reajustes de ley. 3 condenar a la entidad demandada a que sobre las sumas adeudadas a mi poderdante, se incorporen los ajustes de valor, conforme al indica de precios al consumidor, o al por mayor, como lo autoriza el articulo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011. 4. condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorlos, a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria, sobre las sumas adeudadas a mi mandante, conforme a lo normado en el articulo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011.

5. Ordenar a la entidad demandada a que de cumplimiento a lo dispuesto en el fallo, dentro del término perentorio señalado en el articulo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

5. Ordenar a la entidad demandada a que de cumplimiento a lo dispuesto en el fallo, dentro del término perentorio señalado en el articulo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011.

6. Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada."

(fl.7) 2Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2016-00329-01

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Invoca como normas violadas el artículo 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución de Constitución; artículo 15 numeral 1, inciso 1 y artículo 2 numeral 5 de la Ley 1989; artículo 81 de la Ley 812 de 2003; artículo 9 del Decreto 2563 de 1990; articulo 2 literal a) de la Ley 4 de 1992; artículo 1 del Decreto Reglamentario 1440; artículos 115 y 180 de la Ley 115 de 1994; artículo 4 de la Ley 4 de 1966; articulo 5 del Decreto 1743 de 1966; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1968; Decreto 1042 y 1045 de 1978.

Argumenta que el acto administrativo demandado al desconocer el derecho del demandante, viola de manera expresa las normas anteriormente citadas toda vez que el señor PEDRO ANTONIO MENDOZA AYALA por ser docente nacional, se le debe aplicar lo consagrado en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1696 y 1045 de 1978; agrega que de conformidad con estos

nacional, se le debe aplicar lo consagrado en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1696 y 1045 de 1978; agrega que de conformidad con estos decretos, el demandante cumplió con los requisitos de edad y tiempo exigidos para acceder a la pensión vitalicia de jubilación con la inclusión de prima de navidad, prima vacacional, prima de grado, auxilio de movilización y prima extraordinaria (fl.8-18). il. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO se opone a las pretensiones de la demanda, argumentando que no existen fundamentos de hecho ni derecho que sustenten lo expuesto en la misma. Indica que al demandante le es aplicable el régimen dispuesto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, normas que rigen las prestaciones sociales para los empleados públicos del orden nacional; respecto a los factores salariales base para la liquidación de la pensión, sostiene que la Ley 33 de 1985 es clara en establecer que las pensiones de los empleados oficiales se liquidaran sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes a pensión, siempre y cuando estos sean de aquellos taxativamente señalados en la ley 62 de 1985. 3Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2016-00329-01

Propone como excepciones: i) falta de legitimación por pasiva, ii) prescripción, y ii) genérica (fl.37-43).

111. SENTENCIA APELADA

El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga,

Propone como excepciones: i) falta de legitimación por pasiva, ii) prescripción, y ii) genérica (fl.37-43).

111. SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, denegó las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta la postura establecida en las sentencias C-258 de 2013, T-078 de 2014, SU 230 de 2015 y SU 427 de 2016.

Argumenta el A quo que dentro del proceso se pudo acreditar que la parte actora, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), cumplía con uno de los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 ibídem, el cual, le permitía pensionarse con la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión de las leyes aplicables a los empleados públicos, sin embargo, de conformidad con la Resolución No. 1391 de 2007 que reconoció la pensión de jubilación del señor PEDRO ANTONIO MENDOZA AYALA, el único factor salarial que sirvió como base para la liquidación respectiva, fue el sueldo percibido por el demandante. En consecuencia, sostiene que dentro del proceso el actor no acreditó haber cotizado valores diferentes a los tenidos en cuenta en el ingreso base de liquidación de pensión (fis. 64-71). ÍV. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de la parte demandante reitera los argumentos expuestos en la demanda, e indica que de las probanzas allegadas al plenario se pudo demostrar que la liquidación para establecer la cuantía de la pensión de jubilación debe partir del promedio de los salarios devengados en el último

demanda, e indica que de las probanzas allegadas al plenario se pudo demostrar que la liquidación para establecer la cuantía de la pensión de jubilación debe partir del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, es decir, entre el 30 de junio de 2006 al 29 de junio de 2007, la cual se hizo efectiva a partir del 29 de junio de 2007, fecha para la cual el demandante contaba con los 55 años de edad que establece la ley. Manifiesta, que de la certificación expedida por la Secretaría de Educación Departamental se puede evidenciar claramente que el señor PEDRO ANTONIO MENDOZA AYALA durante el año anterior a la adquisición de su 4Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2016-00329-01 estatus pensional percibió además del sueldo básico prima de navidad, prima vacacional, prima de grado, auxilio de movilización y prima extraordinaria (fls.53-56).

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE No presentó alegatos de conclusión en esta instancia.

2. PARTE DEMANDADA Reitera los argumentos presentados en la contestación de la demanda

(fls.81-88).

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Manifiesta que todas las sumas que el empleado recibe como contraprestación por sus servicios constituyen factor salarial, a menos que la ley expresamente disponga lo contrario; agrega, que de acuerdo con el estado actual de la jurisprudencia del Consejo de Estado, los tactos salariales que enlista el artículo,J de la Ley 33 de 1985 no son taxativos ni excluyentes, razón por la cual, para efectos pensiónales, deben tomarse en

estado actual de la jurisprudencia del Consejo de Estado, los tactos salariales que enlista el artículo,J de la Ley 33 de 1985 no son taxativos ni excluyentes, razón por la cual, para efectos pensiónales, deben tomarse en consideración todos aquellos conceptos que, sin estar incluidos en esa norma, hagan parte de la remuneración habitual. En ese orden de ideas, solicita se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda (fis. 89-92).

VI. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si el señor PEDRO ANTONIO MENDOZA AYALA, tiene derecho o no a que se reliquide su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional como docente.

5Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2016-00329-01

2. MARCO JURISPRUDENCIAL Y DEL CASO EN CONCRETO El articulo 279 de la Ley 100 de 1993 preceptúa: "Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de

públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensiónales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995" (Subrayado por fuera del texto) Observa la Sala de acuerdo a lo expuesto que el sistema integral de seguridad social en materia de pensión de vejez contenido en la Ley 100 de 1993 no tiene aplicación a los afiliados del Fondo NaGÍonal de Prestaciones Sociales del Magisterio, concluyendo que éstas prestaciones se encuentran sometidas al régimen legal anterior, es decir, a la Ley 33 de 1985. Por su parte, la Ley 91 de 1989 que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, establece en su artículo 15°: "A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. - Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán

cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (...)

2. - Pensiones:

A. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del

6Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2016-00329-01 régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional" Así mismo expone la Ley 91 de 1989 que en materia de prestaciones económicas y sociales, los docentes nacionalizados mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando de conformidad con la norma vigente. De acuerdo a lo anterior y según las previsiones de la Ley 33 de 1985, "Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión, y con las prestaciones sociales para el sector público", dispuso en su artículo 1°: "El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho

con las prestaciones sociales para el sector público", dispuso en su artículo 1°: "El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de Jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones... (...) PARAGRAFO 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido' quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que reglan con anterioridad a la presente ley." (Negrilla y subrayas fuera de texto) En este caso, al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985 el señor PEDRO ANTONIO MENDOZA AYALA, no contaba con más de 15 años de servicio, pues ingresó a laborar el 21 de mayo de 1980, razón por la cual no le son aplicables las disposiciones anteriores a la Ley 33 de 1985 sobre la edad de jubilación. Ahora, el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, establece cuáles son los factores salaríales tenidos en cuenta al momento de realizar la liquidación de pensión de jubilación, así: "Articulo 3°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a

salaríales tenidos en cuenta al momento de realizar la liquidación de pensión de jubilación, así: "Articulo 3°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. 7Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2016-00329-01 Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica: pastos de representación; prima técnica: dominicales y feriados: horas extras: bonificación por servicios prestados: y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en dias de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." (Subrayado y negrilla fuera del texto). De igual forma existe modificación al artículo 3 de la Ley 33 de 1985, y ésta fue realizada por la Ley 62 de 1985, veamos: "Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará

presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando sé trate de empleados del orden nacional: asignación básica, pastos de representación: primas de antigüedad, técnica, ascensional v <ie capacitación: dominicales V feriados: horas extras: bonificación por servicios prestados: v trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en dia de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier or(j§n, siempre se liguidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. " (Subrayado y negrilla fuera del texto). De conformidad con los planteamientos anteriores, es importante para la Sala advertir que en el caso del demandante hay lugar a dar aplicación a la Ley 33 de 1985 debido a su carácter general, ya que consagra los parámetros para realizar la liquidación de pensión de jubilación y contempla a los empleados oficiales de todos los órdenes. Respecto a los factores salariales esta Corporación ha acogido el criterio de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, plasmado en sentencia del 4 de agosto de 2010, con ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, dentro del expediente No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, en la que se consideró lo siguiente: "De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates

en la que se consideró lo siguiente: "De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y 8Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2016-00329-01 jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden ia inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (. .) Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. (...) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación

servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por. servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a titulo ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. (Negrillas y subraya fuera de texto). De igual forma se encuentra la providencia del 16 de febrero de 2012 con ponencia del Dr. Luis Rafael Vergara Quintero radicada bajo el número 200700001-01 (0302-11) que estableció; "En consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por

servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, sólo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que sólo se señalaron a titulo ^ Consejo de Estado, Sección Segunda, Magistrado Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 4 de agosto de 2010. Expediente No. 25000-23-25-000-2006-07509-01. Actor: Luis Mario Velandia. 9Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2016-00329-01 ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. CAJANAL, de acuerdo con lo probado en el proceso, al liquidarle la pensión de jubilación tuvo en cuenta la asignación básica, la bonificación por servicios y la prima de antigüedad, los cuales fueron devengados entre el r de abril de 1994 y el 30 de marzo de 2003. En consecuencia, el actor tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación, teniendo en cuenta, además de los factores enlistados previamente, el Incentivo por desempeño de gestión y las primas de vacaciones, de servicios y de navidad. No es posible Incluir los incentivos por desempeño grupal y

cuenta, además de los factores enlistados previamente, el Incentivo por desempeño de gestión y las primas de vacaciones, de servicios y de navidad. No es posible Incluir los incentivos por desempeño grupal y nacional toda vez que por virtud de los artículos 5 y 7 del Decreto 1268 de 1999 no constituyen factor salarial. Tampoco es posible tener en cuenta el sueldo de vacaciones, pues no constituyen salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo cual no es posible computarlas para fines pensiónales. En efecto, esta Corporación ha precisado que la compensación monetaria que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación. Por otra parte, en casos con contornos similares al presente, se ha Indicado que procede el descuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta Corporación indicando que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensiónales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional"^. (Negrilla y subrayado por fuera del texto) Con las probanzas allegadas al plenario se demostró que el demandante PEDRO ANTONIO MENDOZA AYALA laboró por más de veinte (20) años al servicio del Magisterio, esto es desde el 21 de mayo de 1980 hasta el 28 de junio de 2007, y que alcanzó la edad de cincuenta y cinco (55) años el 28 de

servicio del Magisterio, esto es desde el 21 de mayo de 1980 hasta el 28 de junio de 2007, y que alcanzó la edad de cincuenta y cinco (55) años el 28 de junio de 2007, pues nació el 28 de junio de 1952 (fl.3), permitiendo apreciarse con toda claridad que reunió los requisitos establecidos por la ley para el otorgamiento de la pensión de jubilación. Ahora bien. Mediante Resolución No. 1391 del 14 de diciembre de 2007 la Secretaria de Educación Departamental de Santander, en nombre y representación de la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció pensión de jubilación al demandante por reunir los requisitos de ley, sin tener en cuenta para liquidar dicho emolumento la totalidad de factores salariales devengados durante su último año de servicios previo a la adquisición de su derecho. (Fls.3-4) Consejo de Estado, Sección Segunda, Magistrado Ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia del 16 de febrero de 2012. Expediente No. 2007-00001-01 (0302-11) 10Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2016-00329-01 Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso del demandante, se encuentra demostrado que tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición de su estatus de pensionado, es decir en el periodo comprendido entre 28 de junio de 2006 y 28 de junio de 2007, y que la NACION - MINISTERIO DE EDUCACIÓNdevengados durante el año anterior a la adquisición de su estatus de pensionado, es decir en el periodo comprendido entre 28 de junio de 2006 y 28 de junio de 2007, y que la NACION - MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO no tuvo en cuenta al liquidar su prestación, con excepción de las vacaciones y la bonificación por recreación si a estas hubiere lugar de conformidad con lo expuesto por el H. Consejo de Estado en las sentencias de la Sección Segunda de Fecha 4 de agosto de 2010 con Ponencia del Dr. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA y del 16 de Febrero de 2012 con ponencia del Dr. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO. Ahora bien, respecto de la aplicación de las Sentencias SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional, se observa que estas providencias establecen un precedente en materia de ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición perteneciente a la Ley 100 de 1993, razón por la cuaL considera la Sala que no son aplicables al caso concreto, toda vez que el señor PEDRO ANTONIO MENDOZA AYALA, en su condición de Docente se encuentra excluido de la aplicación de las disposiciones del Sistema General de Pensiones, de conformidad con lo expuesto en el articulo 279 ibídem. En ese orden de ideas, se revocará la sentencia del 26 de mayo de 2017, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, y en su lugar se declarará la nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo generado por la petición radicada ante dicha entidad

proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, y en su lugar se declarará la nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo generado por la petición radicada ante dicha entidad el 02 de septiembre de 2013 con relación a la inclusión de los factore