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CONSOK ESTADO

SIGCMA-SGC

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAGISTRADA PONENTE: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

MARZO Bucaramanga. VE INTIOCHO (28) DE DOS r-t!L :; S C I S O ; V E

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN - RÉGIMEN DE TRANSICIÓN EXPEDIENTE: 680013333002-2016-00342-01

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

DEMANDANTE: MARTHA CECILIA RINCÓN BUENO

DEMANDAD: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES - COLPENSIONES.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia de fecha veinte (20) de junio de 2017, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga.

I. ANTECEDENTES

A. Hechos

1. La parte actora manifiesta que laboró como servidora pública por más de 20 años, cumpliendo con todos los requisitos de ley para que fuera reconocida su pensión dejubilación, por medio de la Resolución 1696 del 02 de abril de 2012. i

2. Aunque la entidad accionada reconoció que la señora RINCÓN BUENO es beneficiarla del Régimen de Transición, esta liquidó la pensión de jubilación con el promedio del IBL de los últimos 10 años, por lo tanto la accionante

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2. Aunque la entidad accionada reconoció que la señora RINCÓN BUENO es beneficiarla del Régimen de Transición, esta liquidó la pensión de jubilación con el promedio del IBL de los últimos 10 años, por lo tanto la accionante interpuso recurso de Reposición y Apelación contra la Resolución N° 1696 del 02 de abril de 2012, a fin de que se re liquidara la pensión con el promedio de lo devengado en el último año laborado.

Rama Judicial dei Poder Pubiico Consejo Superior de ia Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de SantanderFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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3. Por medio de la Resolución GNR 349740 del 10 de diciembre de 2013, COLPENSIONES, resolvió el recurso de Reposición y revocó la decisión impugnada, ordenando el reconocimiento de la pensión en aplicación de la Ley 797 de 2003, por valor de $1.163.496.

4. Por medio de la Resolución N° VPB 18146 dei 16 de octubre de 2014, COLPENSIONES, resolvió el recurso de Apelación y revocó la decisión impugnada, re liquidando la pensión en aplicación de la Ley 797 de 2003, por valor de $1.311.626.

5. Como respuesta a una nueva solicitud de reliquidación en estricto cumplimiento del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, COLPENSIONES, expidió la Resolución N° GNR 151135 de mayo 24 de 2015, y re liquidó la pensión con un total de

del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, COLPENSIONES, expidió la Resolución N° GNR 151135 de mayo 24 de 2015, y re liquidó la pensión con un total de 1841 semanas de cotización por un valor de $1.436.133, para el año 2015, aplicando la Ley 797 de 2003, dejando el ingreso a nómina condicionado al retiro del servicio, mas no indicaron las razones por las que no se aplicó el Régimen de Transición.

6. Aceptada le renuncia al cargo que venía desempeñando como servidora pública, la accionante, interpuso los recursos de Reposición y Apelación contra la Resolución N° GNR 151135 de mayo 24 de 2015.

7. COLPENSIONES mediante Resolución N° GNR 364970 del 19 noviembre de 2015, resolvió el recurso de reposición y confirmo en su integridad la Resolución impugnada.

8. Mediante la Resolución VPB 14980 del 04 de abril de 2016, COLPENSIONES, resolvió el recurso de apelación y reconoció la pensión a partir del retiro del servicio público, 1 de septiembre de 2015, aplicando la Ley 797 de 2003, al considerar esta normativa más favorable al interés de la

señora Martha Cecilia ÍRincón Bueno.

B. Pretensiones

1. Que se declare la nulidad de los actos administrativos: ;) la Resolución N° 1696 del 02 de abril del 2012, ii) la Resolución GNR 349740 del 10 de diciembre de 2013, iii) la Resolución VPB 18146 del 16 de octubre de

1696 del 02 de abril del 2012, ii) la Resolución GNR 349740 del 10 de diciembre de 2013, iii) la Resolución VPB 18146 del 16 de octubre de 2014, iv) la Resolución GNR 151135 dei 24 de mayo de 2015, v) laFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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Resolución GNR 364970 del 19 de noviembre de 2015, y vi) la Resolución VPB 14980 del 04 de abril de 2016, todas estas emitidas por COLPENSIONES, en virtud del cual se abstuvo de efectuar el reconocimiento de la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985.

2. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a COLPENSIONES, a reconocer y liquidar la pensión de jubilación a Martha Cecilia Rincón Bueno, en estricta aplicación del principio de favorabilidad con Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta para la liquidación de la prestación, el salario y todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

3. Oue se condene a COLPENSIONES a realizar a favor de la demandante, los ajustes de Ley que correspondan de acuerdo con el IPC.

4. Oue se condene a COLPENSIONES, a pagar, a favor de la demandante, el retroactivo por la diferencia resultante entre los valores que recibió por concepto de Pensión de Jubilación, y lo que resulte de la nueva liquidación con Ley 33 de 1985, con el promedio del salario y todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, sumas que deben ser reajustadas al

concepto de Pensión de Jubilación, y lo que resulte de la nueva liquidación con Ley 33 de 1985, con el promedio del salario y todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, sumas que deben ser reajustadas al retiro del servicio público e indexadas conforme la Ley, y con los intereses moratorios a la tasa más alta vigente a la fecha de la sentencia.

5. Condénese en costas a la parte demandada.

C. Norma violada v concepto de violación Señala como violados: los artículos 2, 48 y 53 de la Constitución Política; artículo 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, artículos 2 y 3 del Decreto 813 de 1994, artículos 2, 3 y 4 Decreto 691 de 1994, artículos 21 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 2, 35 y 59 del Código Contencioso Administrativo.

Considera que los actos acusados violan las anteriores normas, en razón a que en lugar de garantizar la efectividad de los derechos, la entidad demandada los desconoció, ya que al expedir los actos administrativos demandados, no tuvo en cuenta las hipótesis señaladas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Pues, de acuerdo con esta disposición, el IBL para los beneficiarios del Régimen deFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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Transición, es el promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes, durante el último año de servicio. Además, arguye, que en múltiple Jurisprudencia la Corte Constitucional como el

Transición, es el promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes, durante el último año de servicio. Además, arguye, que en múltiple Jurisprudencia la Corte Constitucional como el honorable Consejo de Estados, ha aceptado que el derecho a que se liquide la pensión conforme al Régimen de Transición, es un derecho adquirido y con fundamento en el principio de favorabilidad, se debe tomar como IBL la totalidad de los conceptos que conforman el salario del último año laborado.

D. Contestación La entidad demandada, a través de apoderado judicial, señaló la obligatoriedad del precedente de la Corte Constitucional, y adujo que en relación al promedio del IBL, se debe tener en cuenta la sentencia de la H. Corte Constitucional SU-230 del 29 de abril de 2015, con ponencia del Magistrado Jorge Ignacio Preteit, la cual señala que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación. Por lo que el modo de promediar la base de liquidación, no obedece a la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición excluye el promedio de liquidación. Por tanto, el IBL deberá calcularse con base en lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicio. Igualmente, adujo que los únicos factores salariales que deben tenerse en cuenta para el IBL, son los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando se hayan hecho aportes sobre estos. Finalmente, propuso las excepciones de prescripción,

que los únicos factores salariales que deben tenerse en cuenta para el IBL, son los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando se hayan hecho aportes sobre estos. Finalmente, propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y la genérica.

11. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, en audiencia inicial del veinte (20) de junio de 2017, denegó lo pretendido en la demanda promovida por la señora MARTHA CECILIA RINCÓN BUENO, al considerar que, la parte actora no logro desvirtuar la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos demandados, ya que se estableció de manera clara que el régimen de transición del cual es beneficiarla la señora RINCÓN BUENO, solo hace referencia a los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, excluyendo el IBL.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La apoderada de la parte demandante, sustentó el recurso de apelación, aduciendo que la entidad demandada, no tuvo en cuenta lo consagrado por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, así como la Circular N° 054 emitida por la Procuraduría General de la Nación, la cual señala, respecto del Régimen de Transición, que la liquidación de pensión debe efectuarse con el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

De igual modo, observa que COLPENSIONES, incurrió en violación de normas de

Transición, que la liquidación de pensión debe efectuarse con el promedio de lo devengado en el último año de servicios. De igual modo, observa que COLPENSIONES, incurrió en violación de normas de carácter superior si bien sea por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea que generó la expedición de unos actos administrativos con visos de falsa motivación y desviación de poder, afectando no solo el monto de la pensión de la señora Rincón Bueno, sino, además se desconoció por completo el Régimen de Transición del que es beneficiarla la actora, desconociendo el principio de favorabilidad, el cual establece la situación más favorable al trabajador en caso de duda e interpretación de las fuentes formales del Derecho.

IV. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA De esta oportunidad hizo uso la apoderada de la parte demandada mediante escrito visible a folio 152154 del expediente. Igualmente, la parte actora presentó alegatos de conclusión mediante escrito visible a folio 1551562 del expediente.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema Jurídico ¿Tiene derecho la señora MARTHA CECILIA RINCÓN BUENO a que COLPENSIONES, re liquide su pensión de jubilación, equivalente al 75% de lo devengado en el último año de servicios incluyendo todos los factores salariales devengados durante el mismo?

B. Tesis de la Sala. No.

C. Fundamentos de la decisiónFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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1. Marco Normativo y Jurisprudencial En relación con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se advierte que el

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1. Marco Normativo y Jurisprudencial En relación con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se advierte que el inciso 2° de su artículo 36 preceptúa que "la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley".

Ahora bien, la Ley 33 de 1985 -régimen anterior-, en su artículo 1° dispuso que "el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio", la cual debía ser liquidada sobre los mismos factores que hubieren servido de base para calcular los aportes y enlistó en su artículo 3° los que serían considerados para esta determinación; lo que además fue dispuesto por la Ley 62 de 1985. En lo que respecta a la forma de calcular el ingreso base de liquidación para

los aportes y enlistó en su artículo 3° los que serían considerados para esta determinación; lo que además fue dispuesto por la Ley 62 de 1985. En lo que respecta a la forma de calcular el ingreso base de liquidación para aquellos beneficiarios del referido régimen de transición, la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación 230 de 2015 estableció un cambio de jurisprudencia y señaló como precedente la sentencia C-258 de 2013 en lo que respecta a la interpretación que debe otorgarse al inciso tercero del referido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, considerando que el IBL no es un elemento del régimen de transición y, por tanto, son las reglas contenidas en dicha norma las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertene;zca y como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas (CP art 48).FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, a partir de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, definió como tema a unificar "si el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al régimen de transición" y en sentencia del 28 de agosto de 2018 sentó como jurisprudencia lo siguiente:

tema a unificar "si el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al régimen de transición" y en sentencia del 28 de agosto de 2018 sentó como jurisprudencia lo siguiente: "1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarlas del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. -Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones".

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones". Precisó en esta última oportunidad que, la tesis que adoptó la Sección Segunda de esa Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que losFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333002-2016-00342-01 mismos simplemente están enunciados y ello no impedía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social y que dicha tesis fue adoptada a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad, no obstante, consideró en este nuevo análisis que "dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base". Señaló además que, el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, corresponde a una interpretación con la que "i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en

aportes, corresponde a una interpretación con la que "i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema". Así las cosas, teniendo en cuenta los efectos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, cuyas reglas jurisprudenciales en ella fijadas "se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables" y dado el carácter vinculante y obligatorio de la misma, esta Sala de Decisión la acoge íntegramente y observará para la resolución del caso concreto la regla jurisprudencial en ella fijada, asi como sus sub reglas.

2. Caso concreto: Conforme al marco normativo y jurisprudencial expuesto en el acápite anterior, advierte la Sala que, los actos acusados se ajustan a la legalidad en cuanto no dispusieron la liquidación de la pensión con el 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, como lo reclama la demandante.

Lo anterior si en cuenta se tiene que si bien es cierto la accionante es beneficiada del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto tenía más de 35 años de edad a la fecha de su entrada en vigencia, lo cual

Lo anterior si en cuenta se tiene que si bien es cierto la accionante es beneficiada del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto tenía más de 35 años de edad a la fecha de su entrada en vigencia, lo cual es aceptado por la entidad demandada y no es objeto de controversia, habiéndoseFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333002-2016-00342-01 incluso al momento de disponerse el reconocimiento pensional aplicado la Ley 33 de 1985 en lo que a la edad, tiempo de servicio y monto (tasa de remplazo, 75%) respecta, no lo es menos que su pensión fue posteriormente reliquidada con fundamento en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003 en tanto esta permitía el reconocimiento de un mayor % de liquidación (tasa de remplazo 85%), tomándose para efectos de ésta el salario promedio de los 10 últimos años de cotización y los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, lo que evidencia que en efecto ello le resulta más favorable que la aplicación del régimen anterior (Ley 33 de 1985), pues en virtud de este último el IBL correspondería al del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 -75% del promedio de lo devengado en los 10 últimos añosy los factores a observar serían los del Decreto 1158 de 1994, disminuyendo el porcentaje de la tasa de remplazo. Así las cosas, teniendo en cuenta la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado en sentencia del 28 de

Así las cosas, teniendo en cuenta la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018, frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en aplicación del principio de favorabilidad, se confirmará la sentencia de primera instancia, que denegó las pretensiones de la demanda.

D. Costas De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el artículo 365 del C.G.P, siendo vencida en juicio la parte actora, procedente resultaría disponer condena en costas a su cargo en ambas instancias. No obstante lo anterior, la Sala se abstendrá de proceder a ello, si en cuenta se tiene que el ejercicio del presente medio de control tuvo respaldo en la jurisprudencia reiterada del H. Consejo de Estado que sobre la materia objeto de la presente litis imperaba, siendo lo que genera la denegatoria de las pretensiones el cambio de la línea jurisprudencial sostenida por esa H. Corporación.

En mérito de los expuesto el Tribunal Administrativo Oral De Santander, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de primera instancia de fecha veinte (20) de junio de 2017, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral delFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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Circuito Judicial de Bucaramanga, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS, conforme lo indicado en la parte motiva de ésta sentencia.

Circuito Judicial de Bucaramanga, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS, conforme lo indicado en la parte motiva de ésta sentencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de

Origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado por la Sala como consta en Acta No. TJ /2019.