TA SANT - 680013333002-2016-00384-01-(15-03-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAGISTRADO PONENTE: Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR r •

Bucaramanga, V

PROCESO:

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

EXPEDIENTE No:

TEMA:

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ALIRIO SABOGAL ROJAS CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL 680013333002 - 2016 - 00384 - 01

REAJUSTE DE ASIGNACIÓN DE RETIRO / SUBSIDIO FAMILIAR Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto por la parte demandante y la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Bucaramanga en la audiencia inicial celebrada el día 27 de julio de 2017.

I. LA DEMANDA.

1. PRETENSIONES^ PRIMERA: Que se declare la nulidad del Acto Administrativo N° 2016 - 38648 del 9 de junio de 2016, proferido CREMIL-, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar como partida computadle en la asignación de retiro del demandante.

SEGUNDA: Que como consecuencia se condene a CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL, reajustar la ASIGNACION DE RETIRO del demandante con la inclusión del subsidio familiar en la misma proporción que venía percibiendo en actividad, esto es, 62.5% a partir de 10 de mayo de 2012.

TERCERA: Que se ordene el pago de los dineros indexados y el pago de los intereses moratorios.

actividad, esto es, 62.5% a partir de 10 de mayo de 2012.

TERCERA: Que se ordene el pago de los dineros indexados y el pago de los intereses moratorios.

CUARTA: Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada y además que dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

2. HECHOS.

Se indica en la demanda que

1. El Soldado Profesional ALIRIO SABOGAL ROJAS prestó sus servicios profesionales durante 20 años en el Ejército Nacional. ' El escrito de demanda reposa a folios 2 a 25 del expedienteHedió de Control: Nulidad y RestableciiTiiento del Derecho Expediente No. 680013333002 - 2016 - 00384 - 00

Sentencia de segunda instancia

2. En razón a su matrimonio le fue reconocida y pagada una partida de subsidio familiar que al momento del retiro correspondía al 62.5%, de la asignación básica.

3. La Caja de Retiro de las Fuerzas MilitaresCREMIL, reconoció al demandante la asignación de retiro, mediante Resolución N° 2852 de 2014 sin tener en cuenta la partida de subsidio familiar como computadle en la liquidación y por tal motivo el demandante solcito el reajuste de su derecho pensional, sin embargo, mediante el acto administrativo demandado.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

1. Constitución Política: Artículos 1, 4, 13, 42 y 53

2. Ley 923 de 2004: Artículo 2 y 5

3. Decreto 4433 de 2004: Artículo 2 y 5.

1. Constitución Política: Artículos 1, 4, 13, 42 y 53

2. Ley 923 de 2004: Artículo 2 y 5

3. Decreto 4433 de 2004: Artículo 2 y 5.

En relación con el concepto de violación expone que el acto administrativo demandado desconoce los derechos constitucionales del actor y además las normas antes señaladas, toda vez que al momento de liquidar la asignación de retiro del señor ALIRIO SABOGAL ROJAS omitió la inclusión del subsidio familiar como partida computadle, situación que resulta desigual frente a los demás miembros de las Fuerzas Militares a los cuales se les reconoce dicho concepto tanto en estado activo como al momento de liquidar la asignación de retiro.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Por conducto de apoderada la entidad demandada manifiesta^ que el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante se realizó bajo los parámetros del artículo 16 y 13 del Decreto 4433 de 2004, la hoja de servicios y los artículos 234 y 235 del Decreto 1211 de 1990, sin que se haya contemplado la posibilidad de factores adicionales a los allí establecidos como en un momento podría ser el subsidio familiar.

Considera que no existe vulneración del derecho a la igualdad dado que el reconocimiento de su derecho pensional tiene fundamento en normas que no han sido derogadas ni anulada, y no corresponde a CREMIL efectuar juicios interpretativos o de valor a las mismas.

III. LA SENTENCIA APELADA En sentencia proferida en audiencia inicial de fecha 27 de julio de 2017^ el A quo, i) inaplicar el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, y declaró la nulidad del acto

III. LA SENTENCIA APELADA En sentencia proferida en audiencia inicial de fecha 27 de julio de 2017^ el A quo, i) inaplicar el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, y declaró la nulidad del acto administrativo acusado; ii) ordenó a CREMIL reliquidar la asignación de retiro del actor para incluir el subsidio familiar como factor salarial en el mismo porcentaje que percibían los oficiales y suboficiales de conformidad con el Decreto 4433 de 2004; iii) ordenó pagar a favor del demandante las diferencias que arrojen el reajuste debidamente indexadas y; iv) indicó a la entidad demandada que deberá efectuar de manera indexada los descuentos en la proporción correspondiente por concepto de aportes a seguridad social; v) declaró la prescripción de las diferencias causadas con anterioridad al 18 de mayo de 2013; vi) se abstuvo de imponer condena en costas.

Indicó el Juez de primera instancia que la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado ya ha establecido que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 conlleva un trato diferenciado al incluir el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro de ^ El escrito de contestación reposa a folios 50 a 54 3 Folio 91 a 94 2Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No, 680013333002 - 2016 00384 ••• 00 Sentencia de segunda instancia los oficiales y suboficiales, pero no para el caso de los soldados profesionales, y al resultar esto desproporcionado e inconstitucional es procedente declarar la nulidad del

Sentencia de segunda instancia los oficiales y suboficiales, pero no para el caso de los soldados profesionales, y al resultar esto desproporcionado e inconstitucional es procedente declarar la nulidad del acto acusado y ordenar el restablecimiento del derecho pretendido por el actor. Seguidamente, ordenó el A quo reajustar la asignación de retiro del demandante teniendo en cuenta como partida computadle el subsidio familiar en el mismo porcentaje que lo percibían los oficiales y suboficiales de conformidad con el Decreto 4433 de 2004, a partir del 1 de mayo de 2012. En relación con la prescripción indicó que la reclamación fue presentada el 18 de mayo de 2016, es procedente declara prescritas las diferencias causadas con anterioridad al 18 de mayo de 2016 en aplicación de la prescripción trienal prevista en el artículo 43 inciso 2 del Decreto 4433 de 2004.

IV. LA APELACIÓN.

Parte demandante'. Apela la decisión manifestando su inconformidad con la declaratoria de la prescripción al señalar que opera la cuatrienal y no trienal, pues considera que se debe aplicar lo previsto en Decreto 1211 de 1990. Además, solicita que se tenga en cuenta la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 para decidir la prescripción. Parte demandada^. Solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, señalando que la asignación de retiro del demandante fue liquidada con las partidas computadles que se encuentra señaladas en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, precepto que por demás no dispone o permite la inclusión del subsidio familiar en la liquidación del derecho pensional de los soldados profesionales.

computadles que se encuentra señaladas en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, precepto que por demás no dispone o permite la inclusión del subsidio familiar en la liquidación del derecho pensional de los soldados profesionales. Agrega que la asignación de retiro se liquida con base en la hoja de servicios, por lo que el actor debió atacar dicho acto al considerar que excluía el subsidio familiar como partida computadle, y no pretender que CREMIL asuma el pago de dicho concepto. No se puede tratar de iguales a desiguales, pues por una parte los oficiales y suboficiales cuentan con una regulación especial, y de otra parte, las normas que rigen a los soldados profesionales son diferentes, y en esa medida, no puede afirmarse que haya vulneración al derecho a la igualdad y que esto genere o sustente un reajuste de la asignación legalmente reconocida. Finalmente, la apela la condena en costas señalando que se debe verificar la buena o mala fe desplegada por la parte vencida, por lo que teniendo en cuenta las actuaciones de CREMIL en el trámite del proceso no es procedente dicha condena, además, deben tenerse en cuenta todas las actuaciones desplegadas por la entidad como la contestación de la demanda y el comportamiento procesal.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por medio de auto del 25 de mayo de 2018^ se admitió el recurso de apelación interpuesto contra de la sentencia de primera instancia y mediante proveído de fecha 17 de octubre de 2018'' se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente.

El escrito de apelación se encuentra a folios 106 a 111. = Folios 112 a 115

17 de octubre de 2018'' se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente. El escrito de apelación se encuentra a folios 106 a 111. = Folios 112 a 115 ^ Folio 134 ^ Folio 138Medio de Control: Nuiidad y Restablecimiento de! Derecho Expediente No, 680013333002 - 2016 - 00384 - 00 Sentencia de segunda instancia

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante^. Reitera los argumentos expuestos en la demanda y solicita que se confirme la decisión de reliquidación modificando lo ateniente a la prescripción.

Parte demandada^. Manifiesta que el acto demandado no se encuentra viciado por lo que no es procedente declarar su nulidad en sede judicial. El Ministerio Público no rindió concepto de fondo en esta oportunidad.

VII. CONSIDERACIONES Estando en esta instancia, y teniendo en cuenta el marco que conllevan los argumentos del recurso de apelación, PROBLEMA JURÍDICO a resolver corresponde a establecer si al demandante como miembro de la fuerza pública, le asiste derecho a la inclusión del subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro, en aplicación del principio de igualdad.

En caso de accederse a las pretensiones del demandante, se abordará el estudio de la prescripción.

IX. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

1. Normas que regulan la asignación de retiro y la remuneración de los soldados profesionales.

Es importante anotar que la Constitución Política, en los artículos 216 y siguientes,

IX. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

1. Normas que regulan la asignación de retiro y la remuneración de los soldados profesionales.

Es importante anotar que la Constitución Política, en los artículos 216 y siguientes, señala que las Fuerzas Armadas de Colombia tienen un régimen jurídico especial. Esto es refrendado a su vez por los literales e y f del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, la cual señala que: "Artículo 150. Correspondas al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

19. Dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (...) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la "uerza pública. f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. (...)".

En vista de lo anterior, en e año 2004, el Congreso de la República expidió la Ley 923, mediante la cual reguló lo atinente a la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de las Fuerzas Armadas. Dentro de los objetivos, criterios y principios que el Gobierno Nacional debe tener en cuenta al momento de fijar el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en los numerales 2.1 y 2.7 se dispuso: "(...) 2.1. El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma

derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma (...) 2.7. No podrá discriminarse por razón de categoría, jerarquía o cualquier otra condición a los miembros de la Fuerza Pública para efectos de adelantar el trámite administrativo del 8 Folios 146 a 153 ' Folios 142 a 145Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680013333002 - 2016 00384 • 00 Sentencia de segunda instancia reconocimiento de una asignación de retiro o pensión o sustitución" En desarrollo de la enunciada ley, el gobierno nacional expidió el Decreto 4433 de 2004, en el que en sus artículos 13 y 16, ordenaron: "Artículo 13. Partidas computadles para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en ios términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con ios últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales:

13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con ios últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en ios términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en ios porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computabies para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensiónales." (...) Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen ios tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente ai setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1 adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes". Ahora bien, en cuanto a la remuneración de los soldados voluntarlos, debemos hacer un recuento de su situación. El ordenamiento jurídico, mediante ley 131 de 1985, dispuso una serle de normas sobre el servicio militar voluntarlo, en lo relacionado al Ingreso, beneficios y obligaciones respectivas, donde se destaca, para efectos de la problemática de esta

El ordenamiento jurídico, mediante ley 131 de 1985, dispuso una serle de normas sobre el servicio militar voluntarlo, en lo relacionado al Ingreso, beneficios y obligaciones respectivas, donde se destaca, para efectos de la problemática de esta acción, lo consignado en el artículo 4. Esta disposición prescribe: "ARTICULO 4°. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente ai salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento(60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar ios haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto." De esta forma, se observa, que las personas que decidieron vincularse a las Fuerzas Armadas, como soldados voluntarlos, los cuales están definidos por el deseo de continuar en el servido, luego de haber prestado el servicio militar obligatorio, a diferencia del soldado profesional, que es aquel entrenado y capacitado para actuar en las unidades de combate independientemente de haber prestado o no el servicio militar obligatorio tenían derecho, en vigencia de la norma referenciada, a una bonificación mensual, equivalente ai Salario Mínimo Legal más un sesenta por ciento (60%), de dicho valor. Posteriormente, mediante Decreto 1793 de 14 de septiembre de 2000, ios regímenes prestaclonales de los soldados profesionales y soldados voluntarlos fueron asimilados, de conformidad con el artículo 42 de tai preceptiva, que indicó: 5Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 68001333.3002 - 2016 - 00384 - 00 Sentencia de segunda instancia "ARTÍCULO 42. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente decreto se aplicará tanto a ios soldados

Expediente No. 68001333.3002 - 2016 - 00384 - 00 Sentencia de segunda instancia "ARTÍCULO 42. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente decreto se aplicará tanto a ios soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a ios nuevos soldados profesionales." La anterior disposición a su vez, debe ser Interpretada bajo ios contenidos normativos del Decreto 1274 de 14 de septiembre de 2000, que en su artículo 1° señala: "ARTICULO 1. ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente ai salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del articulo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario minimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)." (Negrillas y subrayas fuera del texto). El artículo 5 de la norma, expuso que "cuando haya lugar a la inclusión de la partida de subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro, pensión de invalidez y de sobrevivencia, el monto de la misma no sufrirá variación alguna por hechos ocurridos con posterioridad ai retiro del personal de que trata este decreto. Lo anterior no obsta para que en cualquier tiempo se ordene la inclusión, el aumento, disminución o extinción de la partida de subsidio familiar como factor de liquidación de la respectiva asignación de retiro o pensión, cuando se compruebe que ai Oficial,

Lo anterior no obsta para que en cualquier tiempo se ordene la inclusión, el aumento, disminución o extinción de la partida de subsidio familiar como factor de liquidación de la respectiva asignación de retiro o pensión, cuando se compruebe que ai Oficial, Suboficial o Agente, se le venía considerando un porcentaje diferente ai que legalmente le correspondía". De lo expuesto, se advierte, que la asignación de retiro de ios soldados profesionales, se liquida en cuantía del 70% del salario mensual conforme con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000^° adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, sin que su monto sea inferior a 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes. El artículo 13 de la norma, reconoce a ios Oficiales y Suboficiales la inclusión del subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro, y excluye su inclusión el cómputo de la prestación de ios soldados profesionales, a quienes se reconoce teniendo en cuenta el salarios mensual y la prima de antigüedad en ios porcentajes anteriormente descritos.

2. El subsidio familiar para los soldados profesionales.

Mediante el Decreto 1793 de 2000 se expidió el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de ios Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, el cual ios definió en su artículo 1° así: "ARTÍCULO 1. "SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son ios varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas".

entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas". Por su parte, el artículo 38 que trata el Régimen salarial y prestacional dispuso, que el Gobierno Nacional expedirá ios regímenes salariales de ios soldados profesionales con base en lo dispuesto en la Ley 4 de 1992, sin desmejorar ios derechos adquiridos ARTICULO 1. ASIGNACION SALARIAl MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente ai salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento i'60%). 6Medio de Controi: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680013333002 2016 00384 - 00 Sentencia de segunda instancia En desarrollo del precepto legal, el régimen salarial y prestacional de ios soldados profesionales se estableció por el gobierno nacional mediante el Decreto 1794 de 2000, el cual reconoció el derecho a devengar una asignación mensual correspondiente a un salario mínimo mensual incrementado en un 40 %, prima de antigüedad, prima de servicio anual, prima de vacaciones, prima de navidad, subsidio familiar, entre otros. El artículo 11 de la misma norma, dispone lo siguiente:

correspondiente a un salario mínimo mensual incrementado en un 40 %, prima de antigüedad, prima de servicio anual, prima de vacaciones, prima de navidad, subsidio familiar, entre otros. El artículo 11 de la misma norma, dispone lo siguiente: "ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente" La norma fue derogada por el Decreto 3770 de 2009, que dispuso: "Artículo 1. Derogase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio. PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual+ 100% Prima de Antigüedad Mensual". Quiere decir lo anterior, que los soldados profesionales que se encontraran devengando en servicio activo el subsidio familiar a la entrada en vigencia del Decreto

Salario Básico Mensual+ 100% Prima de Antigüedad Mensual". Quiere decir lo anterior, que los soldados profesionales que se encontraran devengando en servicio activo el subsidio familiar a la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, continuarán percibiéndolo hasta su retiro del servicio. Ai respecto, en decisión del 18 de mayo de 2018^^ la Sección Segunda del Honorable Consejo de estado indicó: "Pues bien, esta Corporación^^ gi momento de valorar la desigualdad normativa del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, en consideración a que únicamente en las asignaciones de retiro de los grados más altos del escalafón militar se incluye como partida computable el subsidio familiar, ha concluido que no existe justificación alguna para excluirlo como factor para las asignaciones de retiro del personal con menor rango. En ese mismo sentido, para esta Subsección, es evidente que si bien es una actuación legítima del legislador excluir o incluir factores salariales en las asignaciones de retiro de forma desigual para personal con distinto rango en el escalafón, resulta injustificado y por lo mismo discriminatorio excluir en una asignación de retiro del personal con menor ingreso, un factor (subsidio familiar) cuya naturaleza puede estar más vinculada a este sector menos favorecido, para incluirlo en las asignaciones de retiro del personal con mayor ingreso, que si bien reciben ese subsidio, gozan con mayor capacidad económica no solo para sufragar sus gastos familiares, sino para generar algún ahorro para su futuro. Por lo tanto, en el sub examine, tal como lo sostuvo el tribunal de instancia, la inclusión del referido factor en la asignación de retiro del soldado profesional está condicionado a que la entidad verifique que el demandante hubiese percibido el subsidio familiar, bajo

futuro. Por lo tanto, en el sub examine, tal como lo sostuvo el tribunal de instancia, la inclusión del referido factor en la asignación de retiro del soldado profesional está condicionado a que la entidad verifique que el demandante hubiese percibido el subsidio familiar, bajo los parámetros del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

En conclusión: Es jurídicamente viable aplicar la excepción de inconstitucionalidad parcial del artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, que no incluyó el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales". " Radicación número: 19001-23-33-000-2014-00128-01(1936-16) 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, falio de tuteia del 24 de febrero de 2015, Expediente No. 2014-04420-00 (AC) M.P.

Gustavo Gómez Aranguren, entre otros failos de tuteia.Medio de Controi: Nulidad y Restablecióiento de! Derecho Expediente No. 680013333002 -- 201600384 - 00 Sentencia de segunda instancia

3. Concepto de igualdad.

Ahora bien, llama la atención de la Sala que la jurisprudencia constitucional en asuntos como el desarrollado, recurre a contenidos de razonabllldad, para determinar la procedencia o no de rredldas regresivas de elementos de corte social, donde además ínsita a la Imperioisa necesidad de establecer un análisis constitucional del concepto de igualdad, con miras a evitar la posible vulneración de este elemento de triple connotación constitucional (Valor, principio y derecho fundamental). Frente a este último aspecto, se ha acudido a ciertas herramientas contemporáneas, a

concepto de igualdad, con miras a evitar la posible vulneración de este elemento de triple connotación constitucional (Valor, principio y derecho fundamental). Frente a este último aspecto, se ha acudido a ciertas herramientas contemporáneas, a la hora de hacer una interpretación judicial, donde se destaca el juicio de proporcionalidad, en cabeza el test de razonabllldad, para así realizar una modulación extensiva del principio categórico, en el que se predica la máxima aristotélica de "tratar Igual a los Iguales y desigual a los desiguales". El test de razonabllldad, ha sido entendido como "una guía metodológica para dar respuesta a la tercera pregunta que debe hacerse en todo problema relacionado con el principio de Igualdad: ¿cuál es el criterio relevante para establecer un trato desigual? o, en otras palabras, ¿es razonable la justificación ofrecida para el establecimiento de un trato deslgual"^^ Sobre la descripción técnica y argumentativa de la metodología asumida, esta Sala hace suyo los argumentos reiterados por la Corte Constitucional, en la sentencia C-022 de 1996, con ponencia del Dr. Carlos Gaviria Díaz: "Una vez se ha determinado la existencia táctica de un tratamiento desigual y la materia sobre la que él recae (cf.6.3.1.), el análisis del criterio de diferenciación se desarrolla en tres etapas, que componen el test de razonabllldad y que intentan determinar: a. La existencia de un objetivo perseguido a través del establecimiento del trato desigual. b. La validez de ese objetivo a la luz de la Constitución. c. La razonabitidad del trato desigual, es decir, la relación de proporcionalidad entre ese trato y el fin perseguido.

b. La validez de ese objetivo a la luz de la Constitución. c. La razonabitidad del trato desigual, es decir, la relación de proporcionalidad entre ese trato y el fin perseguido. El orden de estas etapas corresponde a necesidades no sólo lógicas sino también metodológicas: el test del trato desigual pasa a una etapa subsiguiente sólo si dicho trato sorteó con éxito la inmediatamente anterior. El primer paso no reviste mayor dificultad, como quiera que puede llevarse a cabo a partir del solo examen de ios hechos sometidos a la decisión del juez constitucional; se trata únicamente de la determinación del fin buscado por el trato desigual. El segundo paso, por el contrario, requiere una confrontación de los hechos con el texto constitucional, para establecer la validez del fin a la luz de ios valores, principios y derechos consignados en éste. Si el trato desigual persigue un objetivo, y éste es constitucionaimente válido, el juez constitucional debe proceder al último paso del test, que examina la razonabiiicad del trato diferenciado. Este es el punto más compiejo de la evaluación, y su comprensión y aplicación satisfactoria dependen de un análisis (descomposición en partes) de su contenido(...) El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuación de los medios escogidos