TA SANT - 680013333002-2016-00417-01-(24-01-2019)

Rumsi Judicial CoiTSíiío Superior de la Judiraíura República de Colombia rtn

CONSEJO DE ESTADO

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2.019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Expediente No. 680013333002-201 6-0041 7-01

Demandante: MARÍA EUGENIA MONASLVE MORENO con cédula de ciudadanía No. 37.821.443

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES en adelante COLPENSIONES

Medio de Control: NULIDAD CON RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL Tema: El ingreso Base de Liquidación, IBL, para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la L. 100/93, que en tai virtud están cobijadas por la Ley 33 de 1985/ Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 28.08.2018.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia proferida en audiencia inicial del trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Bucaramanga, que deniega las pretensiones, previa la siguiente reseña

I. ANTECEDENTES

A. La demanda

1. Pretensiones

(Fl. 1 Vto) 1.1. Declarar la nulidad de las Resoluciones No. 7477 del 15.11.2011, GNR

I. ANTECEDENTES

A. La demanda

1. Pretensiones

(Fl. 1 Vto) 1.1. Declarar la nulidad de las Resoluciones No. 7477 del 15.11.2011, GNR 343905 del 06.12.2013, GNR 261620 del 17.07.2014, GNR 227696 del 02.08.2016, VPB 39482 del 14.10.2016 que reconocen pensión, y niega la reliquidación con aplicación de la Ley 33/85. 1.2. Condenar a Colpensiones a reliquidar la mesada pensional que devenga el demandante, como beneficiario del régimen de transición, teniendo el promedio del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, con los respectivos incrementos e indexaciones de ley. 1.3. Condenar a Colpensiones a pagar la diferencia que por el anterior concepto se origine a favor de la demandante. 1.4. Condenar en costas y dar cumplimiento al art. 192 del OPACA.

2. Hechos

(FIs. 1 a 1 Vto) Como fundamento de las pretensiones, se afirma que la demandante: i) ingresó a prestar sus servicios como servidora público el 22.09.1986; ii) con Resolución No. 7477 del 15.11.2011 se reconoció pensión de vejez dando aplicación a la Ley 797/2003, iii) el 31.05.2016 presentó petición de reliquidación.2 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Viilamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera y no condena en costas. Exp. No. 680013333002-2016Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Viilamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera y no condena en costas. Exp. No. 680013333002-201600417-01. Actora: María Eugenia Monsalve Moreno Vs. Colpensiones resolviéndose desfavorablemente, toda vez que se aplica de manera equivocada el D. 758/1990, iv) mediante Resolución VPB 39482 del 14.10.2016, se aumenta la mesada pensional y se niega la reliquidación con aplicación de la Ley 33/85, v) es beneficiarla del régimen de transición, toda vez que a la entrada en vigencia de la Ley 100/93 y del Acto Legislativo 01/2005, contaba con 35 años de edad y 750 semanas cotizadas, vi) el 12.12.2016 se llevó a cabo diligencia de conciliación, declarándose fallida por falta de ánimo conciliatorio.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

(FIs. 1 Vto a 2 Vto) Se citan como tales los arts. 13, 25, 26 de la Constitución Política; arts. 5 y 23 de la Ley 640/2001; Decreto 758/1990; Ley 100/93; Acto Legislativo 01 del 22.07.2005; art. 1 de la Ley 33/85. El concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Infracción de las nomas en que deberían fundarse: 1.1. Por liquidar la cuantía de la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, cuando por estar

sintetiza la Sala así: 1. Infracción de las nomas en que deberían fundarse: 1.1. Por liquidar la cuantía de la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, cuando por estar cobijado por el régimen de transición dispuesto en el art. 36 de la Ley 100/93, le resulta aplicable la Ley 33/85, en forma integral y no fraccionada, esto es, una pensión equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha en que adquirió el derecho. Así, los actos administrativos demandados desconocen el principio de progresividad en materia laboral.

B. Contestación a la demanda

(FIs. 51 a 54) COLPENSIONES, por ntermedio de apoderada judicial debidamente constituida, se opone a las pretensiones. Bajo el acápite de excepciones, formula las que denomina: a) prescripción; b) inexistencia de la obligación; o) cobro de lo no debido; d) genérica. En su criterio, las pretensiones no están llamadas a prosperar en tanto que la mesada pensional del demandante se reconoció como beneficiario del régimen de transición, y aplicando el Decreto 758/90, es decir con un IBL equivalente a los factores salariales sobre los cuales se hicieron cotizaciones en el último año de servicios, aplicando una tasa de reemplazo del 90%, por resultar más beneficioso a la demandante, y que en el caso bajo estudio se debe aplicar lo dispuesto en los arts. 21 ó 36.3 de la Ley 100/93, y según lo dispuesto por la Corte Constitucional en las Sentencias SU

reemplazo del 90%, por resultar más beneficioso a la demandante, y que en el caso bajo estudio se debe aplicar lo dispuesto en los arts. 21 ó 36.3 de la Ley 100/93, y según lo dispuesto por la Corte Constitucional en las Sentencias SU 230/2015 y C-258 de 2013. Por ello, por lo que no hay lugar a acceder a la reliquidación solicitada.3 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Viilamizar. Sentencia de segunda instancia que contirma la de primera y no condena en costas. Exp. No. 680013333002-201600417-01. Actora: María Eugenia Monsalve Moreno Vs. Colpensiones

C. La Sentencia de primera instancia

(Fis.67 Vto a 69) Arriba identificada, resuelve denegar las pretensiones de la demanda y se abstuvo de emitir condena en costas a la parte demandante. Como fundamento de esta decisión precisa que: a) la demandante a la entrada en vigencia de la L.100/93 contaba con 41 años de edad, cumpliendo así con uno de los requisitos para ser beneficiarla del régimen de transición, lo que le permite pensionarse con los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión de las leyes aplicables a los empleados públicos, b) los factores reconocidos en la pensión de la aquí demandante, fueron los dispuestos en la Ley 33 y 62 de 1985, y no se acreditó haber cotizado valores diferentes a los incluidos en el cálculo de la mesada pensional, c) se debe seguir las Sentencias C-258/2013, T-078/2014, SU 230/2015 y SU 427/2016, precedentes constitucionales que son de obligatorio cumplimiento,

cotizado valores diferentes a los incluidos en el cálculo de la mesada pensional, c) se debe seguir las Sentencias C-258/2013, T-078/2014, SU 230/2015 y SU 427/2016, precedentes constitucionales que son de obligatorio cumplimiento, por encima de las SU del 04.08.2010 y 25.02.2016 del Consejo de Estado, d) así, la liquidación de la mesada pensional del demandante conforme a los criterios de la Corte Constitucional.

D. La apelación

(Aud. inicial Min: 26:10 a 29:35) La. p. demandante señala que siendo beneficiaria del régimen de transición es procedente reliquidar la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, cita en su apoyo la Sentencia de Unificación del 25.02.2016 del Consejo de estado. Por lo anterior, solicita se revoque el fallo apelado y en su lugar se acceda a pretensiones.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El expediente se allega al Despacho Ponente el 10.08.2017 (FI. 72 vto), quien admite la apelación ese mismo día (FI. 73) y ordena las notificaciones de rigor, las que se surten según lo muestran los folios 74 a 79. El 05.08.2018 ingresa al Despacho para correr traslado para alegar (FI. ao), para luego por Auto del 05.09.2018 (Fis. 81 a 81 vto) decretar un receso prudencial a la espera de pronunciamiento del H. Consejo de Estado, el que no fue recurrido por las partes. Por Auto del 22.11.2018 al Despacho corre traslado para alegar (FI. 86).

pronunciamiento del H. Consejo de Estado, el que no fue recurrido por las partes. Por Auto del 22.11.2018 al Despacho corre traslado para alegar (FI. 86). Finalmente, el proceso ingresa para fallo el 10.12.2018, registrándose proyecto de sentencia de segunda instancia al 19.01.2019 (FI. 94vto.). De este trámite se destacan las ALEGACIONES, así:

A. Colpensiones a Fis. 91 a 93, solicita se denieguen las pretensiones. Cita en su apoyo las Sentencias C-258/2013, la SU 230/2015, SU 395/2017 de la4

Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Viilamizar. Sentencia de segunda instancia que contirma la de primera y no condena en cestas. Exp. No. 680013333002-201600417-01. Actora; María Eugenia Monsalve Moreno Vs. Colpensiones Corte Constitucional, y la SU del 28.08.2018 del Consejo de Estado, que excluyen el IBL como un aspecto regulado por el régimen de transición. Insiste en la improcedencia de la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, toda vez que a la demandante le es aplicable lo dispuesto en el art. 36.3 de la Ley 100/93. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en Segunda Instancia Se trata de providencia que decide definitivamente la controversia y por lo tanto, es susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal desatar el

procesal.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en Segunda Instancia Se trata de providencia que decide definitivamente la controversia y por lo tanto, es susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal desatar el recurso, en orden a lo dispuesto en los Arts. 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011.

B. El Problema Jurídico y su resolución Lo formula la Sala en atención a lo dispuesto por la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo del H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018\: ¿Las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que en tal virtud están cobijadas por la Ley 33 de 1985, pueden liquidarse incluyendo los factores salariales percibidos en su último año de servicios, incluso sobre los que no se haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones?

Tesis: No Fundamento jurídico: Sentencia de Unificación del 28.08.2018: El IBL no es un elemento reconocido dentro del régimen de transición, por lo que se aplica el previsto en la Ley 100/1993. Además, no se puede incluir en esa liquidación factores salariales sobre los cuales no se hubieran hecho aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

C. Marco jurídico En Sentencias del 22^ y 29^ de noviembre de 2018 esta Sala acogió el cambio de las subreglas jurisprudenciales realizado por el Consejo de Estado en la SU ^ Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo. CP.: César Palomino

Cortés. Rad.: 520012333000-2012-00143-01. Partes: Giadis del Carmen Guerrero de

^ Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo. CP.: César Palomino

Cortés. Rad.: 520012333000-2012-00143-01. Partes: Giadis del Carmen Guerrero de Montenegro Vs. CAJANAL EiCE / UGPP 2 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Viilamizar. Sentencia del 22 de noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2013-00235-01. Partes: Aicira Camacho de Díaz Vs.

Colpensiones5 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Viilamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera y no condena en costas. Exp. No. 680013333002-201600417-01. Actora: María Eugenia Monsalve Moreno Vs. Colpensiones del 28.08.2018 al régimen pensional de la Ley 33 de 1985, con el que se dejan atrás las Sentencias de Unificación del 25.02.2016' y del 04.08.2010^ que reconocían que el IBL sí era un elemento sometido a transición por la Ley 100/93 y que en éste se incluían todos los factores salariales devengados por el trabajador en su último año de servicios. En la SU del 28.08.2018 el Consejo de Estado sostuvo que: a) Del régimen pensional de la Ley 33 de 1985 se encuentran reconocidos como elementos de transición: (i) los requisitos de edad -55 años para hombres y mujeres-, (ii) tiempo de servicios -20 años continuos o discontinuosy (ii) tasa de reemplazo -75%-, b) El IBL es el regulado por el articulo 36.3 de la Ley 100, estableciéndose el

mujeres-, (ii) tiempo de servicios -20 años continuos o discontinuosy (ii) tasa de reemplazo -75%-, b) El IBL es el regulado por el articulo 36.3 de la Ley 100, estableciéndose el periodo a liquidar asi: "- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (I) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (11) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del Indice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE". c) Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión "son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al sistema de pensiones", al ser esta la interpretación que más se ajusta al art. 48 Gonstitucional. d) Estas nuevas subreglas "son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial" pues tienen efectos retrospectivos.

D. Análisis de las pruebas En el proceso están probados los siguientes hechos:

1. La demandante es beneficiarla del régimen pensional de transición de la Ley 100/93, pues nació el 20.07.1953. seaún indica la copia de su cédula de

En el proceso están probados los siguientes hechos:

1. La demandante es beneficiarla del régimen pensional de transición de la Ley 100/93, pues nació el 20.07.1953. seaún indica la copia de su cédula de ciudadanía visible al folio 5, por lo que al 01.04.1994 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 100tenía 40 años y ocho meses de edad. 3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Viilamizar. Sentencia del 29 de noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2015-00111-02. Partes: Vladimir Rodríguez Otero Vs.

Colpensiones " Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Gustavo Arenas Monsalve. Rad.: 2500023420002013-01541-01 (4683-2013). Rosa Ernestina Agudelo Rincón Vs. UGPP y otro 5 Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Víctor Hernando Aivarado Ardila. Sentencia del 04 de agosto de 2010. Rad.: 25000-23-25000-2006-007509-01 (0112-09). Partes: Luis Mario Velandia Vs Cajanal6 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Viilamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la cié primera y no condena en costas. Exp. No. 680013333002-201600417-01. Actora: María Eugenia Monsalve Moreno Vs. Colpensiones

2. El 20.07.2008 causó el derecho a percibir la pensión (Fi 30), según se afirma en la casilla "fecha de status" de la Resolución VPB 39482 del 14.10.2016 (Fis.27 a 32). Con esto, se tiene que la causación del derecho a

afirma en la casilla "fecha de status" de la Resolución VPB 39482 del 14.10.2016 (Fis.27 a 32). Con esto, se tiene que la causación del derecho a pensión, se hizo más de 10 años después de la entrada en vigencia de la Ley 100/93.

3. La pensión de jubilación de la demandante es reconocida en la Resolución GNR 343905 del 06.12.2013 (FIs. 10 a 14), ordenándose la reliquidación en la Resolución GNR 227696 del 02.08.2016, modificada con Resolución VPB 39482 del 14.10.2016 (Fls.27 a 32), al acreditarse que contaba con más de 55 años de edad y 2.135 semanas cotizadas, equivalentes a 14.946 días.

4. Régimen pensional con el que se liquida la pensión. A los folios 29 Vto a 30 del expediente -i^ue hace parte de la Resolución VPB 39482/2016-, se encuentra un cuadro explicativo en el que Colpensiones liquida la mesada pensional de la demandante, según los regímenes pensiónales que considera que la cobijan, obteniendo los siguientes valores: - Según Ley 71/88: $1'579.797 - Según Ley 797/2003: $1'663.421 - Según D. 785/90 -régimen de transición-: $1 '895.456 -Según L.33/85: $1'579.797

Encuentra la Sala que Colpensiones decide por favorabilidad aplicar el régimen pensional del D. 758/90^, y precisa que por ello aplica una tasa de reemplazo equivalente al 90%, y que la hoy demandante hizo cotizaciones como empleada del Departamento de Santander.

pensional del D. 758/90^, y precisa que por ello aplica una tasa de reemplazo equivalente al 90%, y que la hoy demandante hizo cotizaciones como empleada del Departamento de Santander. Para la Sala, los argumentos de la demanda no logran desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, pues estos al igual que la fundamentación de la sentencia de primera instancia, se sustentan en una interpretación de la Ley 33 de 1985 conforme a los principios de inescindibilidad y no taxatividad de los factores salariales, que daba lugar a liquidar la mesada pensional con un IBL equivalente al último año de servicios e incluyendo todos las sumas recibidas en contraprestaciór) directa a los servicios realizados, la cual no es admisible de cara a la SU del 28.08.2018. Ahora bien, la pretensión al estar encaminada sobre una interpretación ya superada, hace que la Sala no tenga elementos probatorios que muestren que de liquidarse la pensión de la demandante conforme a los arts. 1° de la Ley 33 6 Art. 12: Se exige para las mujeres 55 años de edad y un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante ios últimos 20 años anteriores ai cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo.Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Viilamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera y no condena en costas. Exp. No. 680013333002-201600417-01. Actora: María Eugenia Monsalve Moreno Vs. Colpensiones de 1985 y 36.3 de la Ley 100 de 1993, arroje un monto superior al liquidado por

00417-01. Actora: María Eugenia Monsalve Moreno Vs. Colpensiones de 1985 y 36.3 de la Ley 100 de 1993, arroje un monto superior al liquidado por Colpensiones conforme al régimen pensional del D. 758/1990, de modo que se pudiera concluir que éste en realidad es menos favorable. Tal hipótesis se sustentaría en una pretensión que no es la planteada en la demanda, y por tanto no ha sido debatida dentro de la presente litis. En CONCLUSIÓN, la parte demandante no logra desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a todos los actos acusados, por lo que la sentencia de primera instancia será confirmada en cuanto que deniega las pretensiones.

E. Condena en costas Reitera la Sala su precedente horizontal señalado en la Sentencia del 22.11.2018 -ya citada-, según el cual no hay lugar a condena en costas en procesos de esta naturaleza, pues con anterioridad a su inicio existía una sólida línea jurisprudencial favorable a la tesis de la parte demandante, y que la negatoria de las pretensiones se funda en el acatamiento de la SU del 28.08.2018 que es posterior, en la que además no se condena en costas a la parte vencida. Por esta razón, se revocará el artículo segundo de la parte resolutiva del fallo apelado.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia proferida el trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de

administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia proferida el trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Bucaramanga, que denegó las pretensiones. Segundo. Sin condena en costas en segunda instancia. Tercero. Devolver por la Secretaria del Tribunal el expediente al juzgado de origen, una vez quede en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. Notlfíquese y cúmplase. AI>robado encala. Act;i/No. 02^ 12019. Los Magistrados,

SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR

^—RAFAEL GUTIÉRREZ SOLA MAURIC lé1Í/l ZA^AVEDRA