TA SANT - 680013333002-2017-00066-01-(14-06-2019)

CCNSÉJO DE ESTÁC®mc'^ , a\± . -C,l

REPUBLICA DE COLOIVIBIA

TRIBUNAL ADIvllNISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Bucaramanga, j li M 1 0 c.^.Tor{cE (14 )

DE B0S F.HL Bl[CINUEVE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

SANCION IVIORA

MEDIO DE CONTROL:

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

RADICADO:

SIGCMA-``G(

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

NYDIA PEÑA HERRERA

NACION - MINISTERIO DE EDUCACION

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 680013333002-2017-00066-01

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente medio de control ejercido por la señora NYDIA PEÑA HERRERA en contra de la

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

ANTECEDENTES

A. Hechos

1. El 18 de febrero de 2016, la accionante elevó petición solicitando el reconocimiento de las Cesantías definitivas.

2. Mediante Resolución N° 1355 del 07 de junio de 2016 le fue reconocida las cesantías solicitadas.

3. El pago de las Cesantias se realizó el 25 de agosto de 2016.

2. Mediante Resolución N° 1355 del 07 de junio de 2016 le fue reconocida las cesantías solicitadas.

3. El pago de las Cesantias se realizó el 25 de agosto de 2016.

4. El 23 de septiembre de 2016, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual se resolvió negativamente mediante el oficio FON 611 del 28 de noviembre de 2016.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333002-2017-00066-01

8. Pretensiones

1. Se declare la nulidad de acto administrativo contenido en el oficio FON 611 del 28 de noviembre de 2016, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la Sanción Moratori¿a, establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por c€ida día de retardo.

2. Declarar que la señora NYDIA PEÑA HERRERA tiene derecho a que la

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la Sanción por Mora, establecida en la Ley 1071 de 2006.

3. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la NACIÓN-MINISTERIO DE

2006.

3. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIONFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar la Sanción Moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, a la señora NYDIA PEÑA HERRERA, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

4. Condenar en cost€is y agencias en derecho a la entidad demandada, conforme el artículo 188 del CPACA.

5. Ordenar a la entida(l, que de cumplimento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

C. Normas violadas Conce to de violación Señala como vulnerados los artículos 2 y 25 de la Constitución Política, y el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, articulo 1 del Decreto 1919 del 2002.

Como concepto de la violación arguye que la entidad, además de incurrir en mora para el pago de la preslación hace una indebida aplicación de la normativa aplicable, ya que la entidad invoca una normatividad que si bien regula el pago de

para el pago de la preslación hace una indebida aplicación de la normativa aplicable, ya que la entidad invoca una normatividad que si bien regula el pago de ®FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333002-2017-00066-01 las prestaciones de los servidores públicos y lo somete a la disponibilidad presupuestal, desconoce la Ley 244 de 1995, la cual a su vez fue modificada por la Ley 1071 de 2006, preceptivas que establecen el pago de un día de salario por cada día de retardo, hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías, lo anterior con el fin de hacer más eficiente la administración.

D. Contestación Por conducto de apoderada judicial la entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda aduciendo que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071de 2006 no es aplicable a los docentes, por estar estos sujetos a un régimen especial. Finalmente, ejerce la defensa invocando las excepciones que denominó: "Vinculación de litisconsorte'', "falta de legitimidad por pasiva'', "prescripción" y "excepción genérica".

11. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de fecha 05 de octubre de 2017, proferida por el Juzgado

"prescripción" y "excepción genérica".

11. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de fecha 05 de octubre de 2017, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, se declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio FON 611 del 28 de noviembre de 2016. En consecuencia, ordenó al FOMAG a reconocer y pagar la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, equivalente a la suma de TRES MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS VEINTIOCHO PESOS M/CTE ($3.034.628), valor que será indexado. lgualmente, se abstuvo de condenar en costas, al considerar que no hubo temeridad ni mala fe por parte del demandante, conforme lo indicado en las sentencias del Consejo de Estado de 19 de enero y el 16 de julio de 2015.

111. FUNDAMENTOS DE LA APELACION En síntesis, la parte demandada concurre a señalar que de conformidad con el numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, por medio del cual se estableció el régimen de liquidación de auxilio de cesantías de docentes afiliados a dicho fondo, se determinó que el mismo es el único habilitado para el pago del auxilio de

régimen de liquidación de auxilio de cesantías de docentes afiliados a dicho fondo, se determinó que el mismo es el único habilitado para el pago del auxilio de cesantías, lo cual excluye a los beneficiarios de esta norma, de los demásFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333002-2017-00066-01 regimenes de liquidación de cesantía previstas en normas generales, tales como la ley 50 de 1990, ley 334 de 1996, la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006. Además de lo anterior, s(]licita que se declare la excepción de prescripción de aquellos derechos económicos reclamados y que superen los 3 años desde que se hizo exigible la obligación. lv. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA La parte demandada hiz() uso de esta oportunidad procesal mediante escrito visible a folio 109-118 del expediente. Asimismo, la parte demandante mediante escrito visible a folio 119-123. V.

A. Problema Juridico CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico se c.ircunscribe a determinar si la docente NYDIA PEÑA HERRERA, tiene derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN MORATORIA establecida en las Leyes ;244 de 1995 y 1071 de 2006, por el reconocimiento y

HERRERA, tiene derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN MORATORIA establecida en las Leyes ;244 de 1995 y 1071 de 2006, por el reconocimiento y pago tardío de sus cesantías definitivas. 1.Tesisdelasala. SÍ.

2. Marco Normativo y Jurisprudencial Las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 establecen unos términos perentorios para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, y a su vez, prevé una sanción por la mora en el pago de dicha prestación equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

En cuanto a la aplicacióri de la sanción moratoria a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se tiene que la H. Corte Constitucional en sentencia SU336 del 18 de mayo de 2017 unificó su jurisprudencia en este as,pecto, considerando que aquellas personas que se desempeñan como doceintes al servicio del Estado tienen derecho, previo ®FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333002-2017-00066-01 cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en el caso concreto, al

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333002-2017-00066-01 cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en el caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. Así mismo, el H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de unificación por importancia jurídica CE-SUJSll-012-2018 (SUJ-012-S2) del 18 de julio de 2018 al amparo de la normatividad señalada dictó varias reglas jurisprudenciales, entre las que se destacan para el caso concreto:

1. Cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

2. Tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro

efectuar el pago.

2. Tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

3. Es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el aftículo 187 del CPACA." (Los resaltados hacen parte del texto citado) Bajo estas premisas, atendiendo a la unificación jurisprudencial hecha por la Cohe Constitucional y el Consejo de Estado se concluye que resulta procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como la aquí demandante, en consecuencia, se procederá al análisis del caso en concreto.

3. Caso en concretoFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333002-2017-00066J31

De acuerdo con las precisiones efectuadas en el acápite precedente, la Sala procede a enunciar el acervo probatorio allegado al expediente así:

680013333002-2017-00066J31 De acuerdo con las precisiones efectuadas en el acápite precedente, la Sala procede a enunciar el acervo probatorio allegado al expediente así: -La señora Nydia Peña Heirrera solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas el 18 de febrero de 2016, ante la parte demandada tal y como consta en el acto de reconocimiento \/isible a folio 19. -Mediante Resolución N° 1355 del 07 de junio de 2016, le fue reconocida dicha prestación tal y consta a folio 19 y 20. -La cesantia fue puesta a disposición de la docente el día 25 de agosto de 2016, en las cuentas del Banco [3BVA, según da cuenta la factura de pago visible a folio 23. -La docente Nydia Peña Herrera, el 23 de septiembre de 2016, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas. -La administración negó la anterior solicitud mediante el acto administrativo contenido en el oficio FON 611 del 28 de noviembre de 2016. Con fundamento en los hechos probados y señalados en precedencia, se analiza si la entidad demandada excedió los términos previstos en la Ley 1071 de 2006 para el pago oportuno de las cesantías definitivas en favor de la demandante. Al

si la entidad demandada excedió los términos previstos en la Ley 1071 de 2006 para el pago oportuno de las cesantías definitivas en favor de la demandante. Al respecto se tiene que la clocente presentó su solicitud de pago de las cesantías definitivas el día 18 de febrero de 2016, la entidad tenía para expedir el correspondiente acto administrativo hasta el 10 de marzo de 2016 (15 días), de conformidad con el artículo 4° de la Ley 1071 de 31 de julio de 2006. Cumplido este término se cuenta con 10 días hábiles` para la ejecutoria del acto administrativo, es decir h6ista el 29 de marzo de 2016 y a partir de allí, el aquí demandado FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO contaba con 45 días hábiles para materializar el pago, Io que quiere decir que tenía hasta el dlía 02 de junio de 2016, para efectuar el pago de las cesantías definitivas, pero éste tan solo se materializó el día 25 de agosto de 2016, dando como resultado 83 días de mora en el pago de las cesantías. ' Término de e]ecutoria de los acto5 administrativos en vigencia del CPACA.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

2016, dando como resultado 83 días de mora en el pago de las cesantías. ' Término de e]ecutoria de los acto5 administrativos en vigencia del CPACA.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333002-2017-00066-01

No obstante lo anterior, se evidenció que el a quo en la contabilización de los días de mora, tuvo en cuenta 15 días hábiles más correspondientes al término para aprobar el proyecto de reconocimiento de las cesantías2, periodo que no está previsto en el análisis de la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado de fecha 18 de julio de 2018, pero en vihud del principio de la non reformaíí.o Í.n pe/.us, se mantendrá, por ser ésta una situación más gravosa para el apelante único, por lo que se conservará la contabilización hecha en primera instancia que dio como resultado 61 días de retardo en el pago de las cesantías definitivas. En los anteriores términos, se concluye que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incurrió en mora en el pago de las cesantías definitivas de la señora Nydia Peña Herrera, pues tenía hasta el día 24 de junio de 2016, para efectuar el correspondiente pago y como quedó demostrado con el material

la señora Nydia Peña Herrera, pues tenía hasta el día 24 de junio de 2016, para efectuar el correspondiente pago y como quedó demostrado con el material obrante en el expediente, en dicha fecha no se realizó el mismo, razón por la cual es procedente confirmar la declaratoria de nulidad. A título de restablecimiento del derecho se ordenará el pago a favor de la demandante de la sanción moratoria equivalente a un día de sa'ario por cada día de retardo, a partir del 25 de junio de 2016 (día siguiente a la exigibilidad de la sanción) y hasta el 24 de agosto de 2016 (día anterior al que se efectuó el pago de las cesantías), la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por la accionante para la anualidad 2015 (vigente al momento del retiro). 4. lndexación El anterior valor debe ser actualizado a la fecha de expedición de esta sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 187 el CPACA, tomando en cuenta el Índice de precios al consumidor, aplicando, para el efecto, la siguiente fórmula: R = RH x lndice Final lndice lnicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo correspondiente a la indemnización moratoria por el pago tardío de las

lndice lnicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo correspondiente a la indemnización moratoria por el pago tardío de las 2 Fo|io 68 vto.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDFUZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333002-2017-00066-01 cesantías que aquí se ordena, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el Índice vigente a la fecha en que se puso a disposición de la docente las cesantías.

5. Prescripción Para la Sala el derecho a reclamar la sanción moratoria se hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago -25 de junio de 2016 -, pues esta es la fecha en que inicia el incumplimiento en la obligación de consigriar el valor de las cesantías.

AsÍ las cosas, como qwera que la aquí demandante radicó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria el día 23 de septiembre de 2016, el término de prescripción se interrumpió por un lapso igual, y el presente medio

reconocimiento y pago de la sanción moratoria el día 23 de septiembre de 2016, el término de prescripción se interrumpió por un lapso igual, y el presente medio de control se interpuso el 28 de febrero de 2017, por lo anterior, concluye la Sala que dicha reclamación se hizo dentro del término de tres (3) años que consagra el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

8. Condena en costas Al no observarse temeridad ni mala fe por parte de la entidad demandada en ninguna de las actuaciones procesales, esta Sala se abstiene de la condena en costas3.

En mérito de los expiiesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administraiido justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA 3 Esta Corporación asume posición del Conse]o de Estado en el sentido de que las costas no corresponden a una fi]ación ob]etiva, sino a una valoración de la conducta procesal asumida por la parte vencida en el proceso. Sentencia de 7 de febrero de 2oig. C.P. Sandra Lizet ibarra Vélez.133

FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia fecha cinco (05) de octubre de 2017, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de

Origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE,