TA SANT - 680013333002-2017-00124-01-(04-04-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAGISTRADO PONENTE: Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR CO/.TRO (flO ¿E

ABRIL DE OÜS MI

DiEciNíiEvÉ 2o1a

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ANA LUCIA BALCARCEL ZAMBRANO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSONES EXPEDIENTE No: 680013333002 - 2017 - 00124 - 01

TEMA: RELIQUIDACION DE PENSIÓN DE VBEZ/ REGIMEN DE

TRANSICIÓN EMPLEADO PÚBLICO / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto por la parte demandante contra de la sentencia proferida el 5 de octubre de 2017 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Bucaramanga, que negó las pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA

1. PRETENSIONES.

PRIMERA. Declarar la nulidad de la Resoluciones GNR 317906 de 2013, GNR 298523 de 2014, VPB 14038 de 2016, Resolución 198851 de 2016, Resolución GNR 290514 de 2016 y Resolución VPB 40214 de 2016, expedidas por COLPENSIONES. SEGUNDA. Ordenar a la entidad demandada reliquidar la pensión de la demandante para incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, en aplicación de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

2. HECHOS

para incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, en aplicación de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

2. HECHOS Se indica en la demanda que la demandante como servidora pública es beneficiada del régimen de transición por haber laborado más de 35 años en la Universidad

Industrial de Santander. COLPENSIONES reconoció a la demandante la pensión de vejez indicando que no le fue aplicada la ley 33 de 1985 por cuanto existió traslado de régimen. La Pensión le fue liquidada por favorabilidad con la ley 797 de 2003 y teniendo en cuenta lo devengado de los 10 últimos años de servicios. Además la sentencia de SU 258 de 2013 y SU 230 de 2015, para concluir que el IBL no fue aspecto sometido al régimen de transición. Bucaramanga,

PROCESO:

DEMANDANTE: DEMANDADO:Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento dei Dereclio Expediente No. 680013333003 - 2Cil7-00124~01

Sentencia de segunda instancia

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Constitucionales: 2, 48 y 53

Legales. Ley 33 de 1985, Ley 100 de 1993. En relación con del concepto de violación manifiesta que la parte accionada desconoció y vulneró los derechos del accionante de gozar de una pensión conforme a la ley y jurisprudencia y no dio aplicación al principio de favorabilidad. Además, desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado en Sentencia de 2010 donde se concluye que la pensión debe liquidarse con todos los factores

conforme a la ley y jurisprudencia y no dio aplicación al principio de favorabilidad. Además, desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado en Sentencia de 2010 donde se concluye que la pensión debe liquidarse con todos los factores devengados en el último año de servicios.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda señalando que se reconoció la pensión al demandante en legal forma con aplicación de lo dispuesto en la ley 797 de 2003 por el principio de favorabilidad.

Respecto, a la reliquidación en aplicación a la ley 33 de 1985 se debe dar aplicación a la SU 230 de 2015, esto es, que el IBL no fue aspecto sometido a la transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y por tanto se debe aplicar para todos los regímenes.

III. SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Bucaramanga profirió sentencia de primera^ instancia el 5 de octubre de 2017, denegando las pretensiones de la demanda y sin condena en costas.

Si bien el Despacho venía dando aplicación a la sentencia del 4 de agosto de 2010, donde los factores salariales era enunciativa y no taxativa, en virtud del principio de progresividad y la sentencia SU del 25 de febrero de 2016 que deben tenerse en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios del causante. Para el caso concreto se trae a colación la C-258 de 2013, T. 078 de 2014, SU 230 de 2015 y SU 427 de 2016 y sentencia del Tribunal Administrativo del 17 de julio de 2015

del causante. Para el caso concreto se trae a colación la C-258 de 2013, T. 078 de 2014, SU 230 de 2015 y SU 427 de 2016 y sentencia del Tribunal Administrativo del 17 de julio de 2015 y el Despacho cambia de postura respecto al ingreso base de liquidación, estos es, debía realizarse sobre lo recibido en el último año de servicios y los factores salariales que recibió el trabajador independiente de haber realizado o no los aportes respectivos, acogiendo lo dicho por el Consejo de Estado y siendo garantiste y progresista de los derechos laborales. Así las cosas, a los beneficiarios del régimen de transición se les debe aplicar el ingreso base de liquidación IBL contemplado en el artículo 21 inciso 3 artículo 36 de la ley 100 de 1993 es decir el promedio de los salarios sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional. En el caso concreto encuentra el A quo que la demandante es beneficiarla del régimen de transición y por favorabilidad le aplicaron la ley 797 de 2003, verificados los actos 1 Fol¡ol36Medio de Control: Nulidad y Restabiecimiento del Derecho Expediente No. 68001333300.3 - 2017R]0124-01 Sentencia de segunda instancia demandados la pensión fue reconocida dando aplicación al régimen de transición y sobre IBL del 78.60% de los factores devengados a los cuales cotizó para pensiones.

IV. LA APELACIÓN La parte demandada solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se concedan las pretensiones, señalando que no se tuvo en cuenta lo dispuesto por la Procuraduría General de la Nación en circular No. 054 y además al demandante

La parte demandada solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se concedan las pretensiones, señalando que no se tuvo en cuenta lo dispuesto por la Procuraduría General de la Nación en circular No. 054 y además al demandante le es aplicable el régimen de transición del sector público del artículo 1 de la ley 33 de 1985 en razón del principio de favorabilidad, es decir se debe tener en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, incluido todos los factores salariales.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por medio de auto del 10 de mayo de 2018^ se admitió el recurso de apelación interpuesto contra de la sentencia de primera instancia, y con auto de fecha 17 de octubre de 2018^ se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante^ Manifiesta que al demandante le es aplicable el régimen de transición del sector público contemplado en el artículo 1 de la ley 33 de 1985 en razón del principio de favorabilidad por cumplir con los requisitos de tiempo, edad exigido sin dividir la norma, en el caso es tener en cuenta del 75% del promedio délo devengado en el último año de servicios.

Además, cita jurisprudencia de las altas cortes, para concluir que se vulneró la condición más beneficiosa, confianza legítima, principio de progresividad, y principio de los derechos adquiridos, pues antes de la expedición de la sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 el demandante ya tenía adquirido el derecho a la pensión de

condición más beneficiosa, confianza legítima, principio de progresividad, y principio de los derechos adquiridos, pues antes de la expedición de la sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 el demandante ya tenía adquirido el derecho a la pensión de vejez en aplicación a la ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 1 de la ley 33 de 1985, siendo beneficiada a la reliquidación del IBL con todos los salarios y todos los factores salariales devengados en el último año de servicio de conformidad con la sentencia del 4 de agosto de 2010 Parte demandada^. Con fundamento en la jurisprudencia de las altas cortes queda claro que el promedio de la base de liquidación de la pensión no puede ser la estipulada en la legislación anterior en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación, además la sentencia SU del 28 de agosto de 2018 estableció que el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición -Inciso 3 del artículo 3 déla artículo 36 de la ley 100 de 1993son únicamente aquellos sobre los cuales se haya efectuado los aportes o cotizaciones al senteme de pensiones. Ministerio Público^ : Guardó silencio en esta etapa procesal. 2 Folio 160 3 Folio 169 " Folio 171 5 Folios 175 ^ Folios 123 a 126Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Deredio Expediente No. 680013333003 - 2017-00124-01 Sentencia de segunda instancia

VII. CONSIDERACIONES

5 Folios 175 ^ Folios 123 a 126Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Deredio Expediente No. 680013333003 - 2017-00124-01 Sentencia de segunda instancia

VII. CONSIDERACIONES Estando en esta instancia, y teniendo en cuenta el marco que conllevan los argumentos del recurso de apelación, el problema jurídico corresponde a determinar si es procedente ordenar la reliquidación de la pensión de la demandante con fundamento en los parámetros de la Ley 33 de 1985, así como los factores salariales devengados en el último año de servicios.

VIII. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993'' determinó que los requisitos de edad, tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, de quienes al momento de entrar en vigencia dicha norma, tuvieran 35 años o más de edad si son mujeres o 40 años o más de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, sería el señalado en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

La posición del Honorable Consejo de Estado cuando de aplicar el régimen de transición se trata, ha sido oscilante; sin embargo, la última posición asumida ha cobrado firmeza. Se sostiene en ella que el derecho al régimen de transición comprende el beneficio normativo del régimen anterior respecto de la totalidad de aspectos con capacidad de afectar el derecho pensional del empleado, y no una aplicación "cercenada" del régimen anterior, en la medida que solo se tenía en cuenta la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de

aspectos con capacidad de afectar el derecho pensional del empleado, y no una aplicación "cercenada" del régimen anterior, en la medida que solo se tenía en cuenta la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. Se observa tal posición en sentencia del 18 de febrero de 2010, que unificó la postura respecto al tema, en la Sección Segunda del Consejo de Estado: "Para la Sala es claro -cerno se expuso en párrafos precedentes-, que el alcance del régimen de transición respecto de estas personas es Integral e implica que los diferentes elementos que definen el reconocimiento y pago del derecho pensional sean gobernados sin discriminación alguna por la normatividad anterior, posición que ha constituido una constante en el tratamiento jurisprudencial dei tema y que se adopta una vez más por la Sala, de manera pues que se descarta en principio o ai menos en cuanto ai contenido y alcance dei inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 una escisión en cuanto ai manejo normativo y aplicación de ios elementos que componen y determinan el derecho pensional de ios beneficiarios de dicho régimen" (negrillas dei original)^. Así entonces, no puede desconocerse tal beneficio y fragmentarse el derecho del empleado público bajo una interpretación exegética, limitada al tenor literal utilizado por el Legislador, cuando estableció el régimen de transición en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Una Interpretación en sentido contrario afectaría el quantum pensional a que aspiraba el empleado. No obstante, en reciente sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018^ la Sala Plena del Honorable Consejo de Estado trazo los siguientes parámetros para decidir en sede judicial y administrativa los asuntos que versen sobre

que aspiraba el empleado. No obstante, en reciente sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018^ la Sala Plena del Honorable Consejo de Estado trazo los siguientes parámetros para decidir en sede judicial y administrativa los asuntos que versen sobre ' ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (6-0) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se Incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. 2 Consejo de Estado, 5ección Segunda-Subsección "A". Sentencia del 18 de febrero de 2010, Radicado: 25000-23-25-0002003-07987-OlExpediente: 0836-08. CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 5 Radicación. 52001-23-33-000-2012-00143-01 4Medio de Control: Nulidad y Refstablecimiento del Derecho Expediente No. 680013333003 - 2017-00124-01 Sentencia de segunda instancia

5 Radicación. 52001-23-33-000-2012-00143-01 4Medio de Control: Nulidad y Refstablecimiento del Derecho Expediente No. 680013333003 - 2017-00124-01 Sentencia de segunda instancia reliquidación pensional de las personas que se encuentren cobijadas por el régimen de transición dei inciso tercero dei numeral 36 de ia Ley 100 de 1993: 1.1. Primera subregla. Para ios servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de ia Ley 33 de 1985, ei periodo para liquidar ia pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir ei derecho a ia pensión, ei Ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en ei tiempo que les hiciere falta para ello, o (II) ei cotizado durante todo ei tiempo, ei que fuere superior, actualizado anualmente con base en ia variación dei índice de Precios ai consumidor, según certificación que expida ei DAÑE. Si faltare más de diez (10) años, ei ingreso base de liquidación será ei promedio de ios salarios o rentas sobre ios cuales ha cotizado ei afiliado durante ios diez (10) años anteriores ai reconocimiento de ia pensión, actualizados anualmente con base en ia variación dei índice de precios ai consumidor, según certificación que expida ei DAÑE. 1.2. Segunda subregla. Los factores saiariaies que se deben Incluir en ei IBL para ia pensión de vejez de ios servidores públicos beneficiarlos de ia transición son únicamente aquellos sobre ios que se hayan efectuado ios aportes o cotizaciones ai Sistema de Pensiones, io que encuentra sustento en ios principios de solidaridad,

ia pensión de vejez de ios servidores públicos beneficiarlos de ia transición son únicamente aquellos sobre ios que se hayan efectuado ios aportes o cotizaciones ai Sistema de Pensiones, io que encuentra sustento en ios principios de solidaridad, eficiencia y universalidad, ia definición de seguridad social prevista en ei artículo 48 de ia Constitución Política y ei acto iegisiativo 01 de 2005 1.3. Consideró ei Alto Tribunal que ia tesis expuesta en la sentencia del 4 de Agosto de 201010 va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social pues el criterio interpretativo allí expuesto traspasa la voluntad del legislador "el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base". En consecuencia, tomar en cuenta solo los factores sobre los que se hayan efectuado aportes no afecta las finanzas del Sistema ni pone en riesgo el derecho a la pensión, sino que con esta interpretación "(i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a ios factores sobre ios cuales se ha cotizado; (11) se respeta ia debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y io que ei sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura ia viabilidad financiera dei Sistema". 1.4. Se precisó que las pensiones que hayan sido liquidadas y reconocidas con fundamento en la tesis que sostenía el Honorable Consejo de Estado se entienden conforme a derecho. 1.5. Finalmente, en cuanto a ios efectos de ia decisión, precisó el Honorable Consejo de Estado que los parámetros allí establecidos se aplican a todos los casos pendientes

conforme a derecho. 1.5. Finalmente, en cuanto a ios efectos de ia decisión, precisó el Honorable Consejo de Estado que los parámetros allí establecidos se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, salvo en ios casos en que haya operado ia cosa juzgada.

IX. CASO EN CONCRETO. 1) En Resolución GNR 317906 de 2013^^ se reconoció la pensión de vejez a la demandante en aplicación a ia ley 797 de 2003 y con IBL de ios 10 años anteriores ai reconocimiento de ia pensión y los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994. Supeditada al retiro del servicio público. 1° "Según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensiona!, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio" 11 Folio 14Hedió de Centro!: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680013333003 - 2017-00124-01

Sentencia de segunda instancia 2) Por Resolución GNR 298523 de 2014^^^ ge resolvió el recurso de reposición y decidió liquidar la pensión en aplicación de la ley 33 de 1985 liquidándola con IBL de ios 10 últimos años. 3) Según Resolución VPB 14038 de 2016^^ decide ei recurso de Apelación y decide reliquidar la pensión en aplicación a la ley 797 de 2003. 4) En Resolución 198851 de 2016, niega la reliquidación de la pensión con

decide reliquidar la pensión en aplicación a la ley 797 de 2003. 4) En Resolución 198851 de 2016, niega la reliquidación de la pensión con fundamento que le es más favorable la liquidación por la ley 797 de 2003. 5) . Mediante Resolución GNR 290514 de 2016 y, confirma en su totalidad la resolución recurrida. 6) La Resolución VPB 40214 de 2016, resolvió el recurso de Apelación y se modifica la misma en el sentido de aplicar el principio de favorabilidad. Conclusión. La Sala observa que el reconocimiento pensional de la demandante se ajusta a los parámetros expuestos en la sentencia de unificación del Honorable Consejo de Estado, y por ende, los actos demandados se encuentran conforme a derecho. Por lo anterior y en consideración que la demandante es beneficiaria del régimen de transición siendo el más beneficioso por favorabilidad el contemplado en la ley 797 de 2003 obteniendo un monto mayor en la mesada pensional y teniendo cuenta el IBL de los factores de los 10 últimos años, impone a esta Sala confirmar la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda.

X. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA.

Teniendo en cuenta que la decisión de revocar la decisión apelada para negar las pretensiones de la demanda se fundamenta en la reciente sentencia de unificación proferida por el Órgano de Cierre de esta Jurisdicción, la Sala se abstiene de imponer condena en costas al demandante en ninguna de las instancias. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

condena en costas al demandante en ninguna de las instancias. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMASE la sentencia apelada. SEGUNDO. Sin condena er costas en ninguna de las instancias. 12 Folio 25 11 Folio 33Medio de Control; Nulidad y Restablecimiento de! Derecho Expediente No. 680013333003 - 2017-00124-01 Sentencia de segunda instancia TERCERO. Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE ei expediente Juzgado de origen, previas constancias de rigor en el sistema Siglo XXI.

NOTIFIQUESI^YXUMPLÁSE.

Aprobado en Sala de la fectva/éegún Acta Ng/ de 2019. Ausente Con Permiso

MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO

Magistrado JULIOWpiSSO^^IUM lagIstradecPonente SOLANGE BLANCO VILLAMIZAf jMagistrada 7