TA SANT - 680013333002-2017-00150-01-(06-02-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAGISTRADO PONENTE: De. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR

Bucaramanga,

PROCESO:

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

EXPEDIENTE N°:

TEMA:

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

LUIS ALONSO ARDILA

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES 680013333002 - 2017 - 00150 - 01

RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE VEJEZ/ REGIMEN DE

TRANSICIÓN EMPLEADO PÚBLICO / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto por la parte demanda contra de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Bucaramanga en la audiencia inicial celebrada el día 7 de noviembre de 2017.

I. LA DEMANDA

1. PRETENSIONES.

PRIMERA. Declarar la nulidad de las Resoluciones GNR 252838 de 2016, GNR 312314 de 2016 y VPB 44629 de 2016. SEGUNDA. Ordenar a la entidad demandada reliquidar la pensión de la demandante; atendiendo a los parámetros de la Ley 33 de 1985, es decir, sobre el 75% de todo lo devengado en el último año de servicios.

2. HECHOS Se indica en la demanda que al actor prestó servicios el SENA y se encuentra cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que su derecho pensiona se rige por la Ley 33 de 1985, sin embargo, COLPENSIONES reconoció la pensión

por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que su derecho pensiona se rige por la Ley 33 de 1985, sin embargo, COLPENSIONES reconoció la pensión sobre teniendo en cuenta lo devengado en los últimos 10 años de servicios. Por lo anterior, el actos solicitó la reliquidación de su pensión para le fuesen aplicados los parámetros de la Ley 33 de 1985 lo que fue negado a través de los actos demandados.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante trae a colación las siguientes normas: Constitucionales. Artículos 13, 48, 53 y 58.

Legales. Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985, Ley 100 de 1993. En relación con del concepto de violación manifiesta que las normas que regulan el reconocimiento pensional del demandante, en especial la Ley 33 de 1985 - en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993-, disponen que debe ser liquidada sobre el 75% de lo devengado en el último año de servicios, incluidos todos los factores que constituyan salario; lo anterior, con fundamento no solo endicha norma sino en la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 y la sentencia del 25 de febrero de 2016. Por lo anterior, considera que es procedente declarar la nulidad de los actos demandados.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda señalando que para decidir la pretensión de reliquidación de la pensión de la actora se debe tener en cuenta la tesis expuesta por la Honorable Corte

La entidad demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda señalando que para decidir la pretensión de reliquidación de la pensión de la actora se debe tener en cuenta la tesis expuesta por la Honorable Corte Constitucional en sentencia SU 230 de 2015 en donde se precisa al alcance del IBL consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

III. SENTENCIA APELADA EL Juzgado Segundo Administrativo Oral de Bucaramanga profirió sentencia de primera instancia en la audiencia inicial celebrada el día 7 de noviembre de 2017, negando las pretensiones de la demanda.

Expuso el A quo que si bien se venía aplicando lo dispuesto en la sentencia de unificación del Honorable Consejo de Estado de fecha 4 de agosto de 2010, no se puede pasar por alto lo decidido en las sentencias C 258 de 2013 y SU 427 de 2016 la Honorable Corte Constitucional, en donde se indicó que la reliquidación de la pensión de regímenes espaciales no puede incluir todos los factores salariales sino los que ese hayan cancelado por directa contraprestación del servicio. Para decidir el caso concreto indicó que si bien el demandante se encuentra cobijado por el régimen de transición lo cierto es que no puede accederse a las pretensiones de la demanda dado que el IBL no forma parte del régimen de transición. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas a la parte actora.

IV. LA APELACIÓN La parte demandante solicita que se revoque la decisión de primera instancia y se concedan las pretensiones, señalando que debe aplicarse la posición unificada del Honorable Consejo de Estado plasmada en la sentencia del 4 de agosto de 2010 y en

La parte demandante solicita que se revoque la decisión de primera instancia y se concedan las pretensiones, señalando que debe aplicarse la posición unificada del Honorable Consejo de Estado plasmada en la sentencia del 4 de agosto de 2010 y en la sentencia del 25 de febrero de 2016 en donde se determinó el alcance de la posición de la Corte Constitucional. Agrega que las órdenes de reliquidación pensional en casos similares al del actor han sido decididas por los operados judiciales con fundamento en la tesis del Honorable Consejo de Estado, siendo esta la que debe continuar y no la de la Corte Constitucional.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por medio de auto del 10 de mayo de 2018 se admitió el recurso de apelación interpuesto contra de la sentencia de primera instancia, y con auto de fecha 17 de octubre de 2018 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Parte demandada. Solicita que se confirme la decisión apelada manteniendo la aplicación de la tesis de la Honorable Corte Constitucional.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680013333002 2017 00x50 •• 01

Sentencia de segunda instancia

VII. CONSIDERACIONES Estando en esta instancia, y teniendo en cuenta el marco que conllevan lo; argumentos del recurso de apelación, el problema jurídico corresponde a determinar i) si la pensión del demandante debe ser liquidada atendiendo a lo;

Estando en esta instancia, y teniendo en cuenta el marco que conllevan lo; argumentos del recurso de apelación, el problema jurídico corresponde a determinar i) si la pensión del demandante debe ser liquidada atendiendo a lo; parámetros de la Ley 33 de 1985 y la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado 11) cuáles son los factores salariales que integran el IBL del derecho pensional de la actora, teniendo en cuenta que se encuentra inmerso en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993

VIII. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993^ determine) que los requisitos de edad, tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, de quienes al momento de entrar en vigencia dicha norma, tuvieran 35 años o más de edad si son mujeres o 40 años o más de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, sería el señalado en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

La posición del Honorable Consejo de Estado cuando de aplicar el régimen de transición se trata, ha sido oscilante; sin embargo, la última posición asumida ha cobrado firmeza. Se sostiene en ella que el derecho al régimen de transición comprende el beneficio normativo del régimen anterior respecto de la totalidad de aspectos con capacidad de afectar el derecho pensional del empleado, y no una aplicación "cercenada" del régimen anterior, en la medida que solo se tenía en cuenta la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. Se observa tal posición en sentencia del

aplicación "cercenada" del régimen anterior, en la medida que solo se tenía en cuenta la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. Se observa tal posición en sentencia del 18 de febrero de 2010, que unificó la postura respecto al tema, en la Sección Segunda del Consejo de Estado: "Para la Sala es claro -como se expuso en párrafos precedentes-, que el alcance del régimen de transición respecto de estas personas es integral e implica que los diferentes elementos que definen el reconocimiento y pago del derecho pensional sean gobernados sin discriminación alguna por la normatividad anterior, posición que ha constituido una constante en el tratamiento jurisprudencial del tema y que se adopta una vez más por la Sala, de manera pues que se descarta en principio o al menos en cuanto al contenido y alcance del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 una escisión en cuanto al manejo normativo y aplicación de los elementos que componen y determinan el derecho pensional de los beneficiarios de dicho régimen" (negrillas del original^. Así entonces, no puede desconocerse tal beneficio y fragmentarse el derecho del empleado público bajo una interpretación exegética, limitada al tenor literal utilizado por el Legislador, cuando estableció el régimen de transición en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Una interpretación en sentido contrario afectaría el quantum pensional a que aspiraba el empleado. No obstante, en reciente sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018^ la Sala Plena del Honorable Consejo de Estado trazo los siguientes parámetro;; para decidir en sede judicial y administrativa los asuntos que versen sobre reliquidación pensional de las personas que se encuentren cobijadas por el régimen de;

2018^ la Sala Plena del Honorable Consejo de Estado trazo los siguientes parámetro;; para decidir en sede judicial y administrativa los asuntos que versen sobre reliquidación pensional de las personas que se encuentren cobijadas por el régimen de; ' ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para ios hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y ei monto de la pensión de vejez de las personas que ai momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en ia presente Ley. ^ Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección "A". Sentencia del 18 de febrero de 2010, Radicado: 25000-23-25-0002003-07987-OlExpediente: 0836-08. CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 3 Radicación. 52001-23-33-000-2012-00143-01transición del inciso tercero del numeral 36 de la Ley 100 de 1993: 1.1. Primera subregla. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a

3 Radicación. 52001-23-33-000-2012-00143-01transición del inciso tercero del numeral 36 de la Ley 100 de 1993: 1.1. Primera subregla. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. 1.2. Segunda subregla. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, lo que encuentra sustento en los principios de solidaridad, eficiencia y universiidad, la definición de seguridad social prevista en el artículo 48 de la Constitución Política y el acto legislativo 01 de 2005 1.3. Consideró el Alto Tribunal que la tesis expuesta en la sentencia del 4 de Agosto

eficiencia y universiidad, la definición de seguridad social prevista en el artículo 48 de la Constitución Política y el acto legislativo 01 de 2005 1.3. Consideró el Alto Tribunal que la tesis expuesta en la sentencia del 4 de Agosto de 20104 va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social pues el criterio intrepretativo allí expuesto traspasa la voluntad del lesgislador "el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base". En consecuencia, tomar en cuenta solo los factores sobre los que se hayan efectuado aportes no afecta las finanzas del Sistema ni pone en riesgo el derecho a la pensión, sino que con esta interpretación "(i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del Sistema". 1.4. Se precisó que las pensiones que hayan sido liquidadas y reconocidas con fundamento en la tesis que sostenía el Honorable Consejo de Estado se entienden conforme a derecho. 1.5. Finalmente, en cuanto a los efectos de la decisión, precisó el Honorable Consejo de Estado que los parámetros allí establecidos se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, salvo en los casos en que haya operado la cosa juzgada.

IX. CASO EN CONCRETO.

1. Mediante la Resolución No 6896 de 2011 el ISS reconoció al demandante la pensión

de solución tanto en vía administrativa como judicial, salvo en los casos en que haya operado la cosa juzgada.

IX. CASO EN CONCRETO.

1. Mediante la Resolución No 6896 de 2011 el ISS reconoció al demandante la pensión de vejez señalando que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que su derecho pensional se rige por la Ley 33 de 1985. Indicó la entidad que para liquidar la pensión se tiene en cuenta el promedio de lo devengado durante toda la historia laboral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y se aplica el 75%. "Según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio"Medio de Controi: Nuiída::! y ResíabiecisTifenla del Derecho Expediente No. 680013333002 2017 OOiSu • 01

Seetenaa de segunda instancia

2. El demandante solicitó la reliquidación de su derecho pensional para que le fuese liquidado sobre del 75% de lo devengado en el último año de servicios en aplicación de lo previsto en la Ley 33 de 1985.

3. La petición fue negada mediante los actos demandados, en los que COLPENSIONES indicó de proceder conforme a lo solicitado se vulneraría el principio de favorabilidad dado que la mesada pensional que arroja el cálculo es menor a la devengada por el beneficiario.

Conclusión. La Sala observa que el reconocimiento pensional del demandante se ajusta a los

dado que la mesada pensional que arroja el cálculo es menor a la devengada por el beneficiario. Conclusión. La Sala observa que el reconocimiento pensional del demandante se ajusta a los parámetros expuestos en la sentencia de unificación del Honorable Consejo de Estado, y por ende, los actos administrativos demandados se encuentran conformes a derecho, además, se advierte que la pretensión de reliquidación de la pensión sobre el 75% de lo devengado en el último año de servicios se torna improcedente. Por lo anterior, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones.

X. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA.

Teniendo en cuenta que la decisión de confirmar la decisión apelada que negó las pretensiones de la demanda se fundamenta en la reciente sentencia de unificación proferida por el Órgano de Cierre de esta Jurisdicción, la Sala se abstiene de imponet condena en costas al demandante en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de le Ley, FALLA PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia apelada. SEGUNDO. Sin condena en costas en segunda instancia. TERCERO. Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente Juzgado de origen, previas constancias de rigor en el sistema Siglo XXI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. de 2019.

SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR

Magistrada

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