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Bucaramanga, TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO Radicado 680013333002-2017-00151 -01 „ ^. ^ , , NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL Medio de control DERECHO

Demandante MARIELA RAMÍREZ OVIEDO

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNDemandado FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO

Asunto SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Tema SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 20 de octubre de 2017, por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderada por la señora MARIELA RAMÍREZ OVIEDO en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la NACIÓN - MINISTERIO

DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folios 5 y 6 del expediente, los siguientes:

DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folios 5 y 6 del expediente, los siguientes:

a. Que la señora MARIELA RAMÍREZ OVIEDO solicitó el día 20 de junio de 2013, el reconocimiento y pago de las cesantías a la NACIÓN-MINISTERIO

DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

Ñmm JmMeis/ / Poder PutstKo Consep Saf3(ímrde te Judífcafi#te £te iEsíscfo Jtímdfccmn efe k> Corttencteso AeMimdMvam SmÉanderSentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2017-00151-01 b. Que mediante Resolución No. 3359 del 25 de noviembre de 2013, se le reconoció a la demandante el pago de las cesantías a que tenía derecho; las cuales fueron canceladas el día 26 de diciembre de 2013. o. Que la fecha límite para realizar la respectiva cancelación era el 17 de septiembre de 2013, configurándose así mora en el pago de las cesantías de conformidad con el término legal que se tenía para hacerlo. d. Que el 04 de noviembre de 2016, la actora solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, solicitud que fue resuelta de forma negativa por la entidad mediante Oficio CONSECUTIVO FON -610 28 de noviembre de 2016.

2. PRETENSIONES

"DECLARACIONES:

pago de la sanción moratoria, solicitud que fue resuelta de forma negativa por la entidad mediante Oficio CONSECUTIVO FON -610 28 de noviembre de 2016.

2. PRETENSIONES

"DECLARACIONES:

1. Declarar la nulidad del acto administrativo CONSECUTIVO FON-610 en relación al derecho de petición Radicado 2016PQR19570 creado el 28 de noviembre de 2016 y Recepcionado en la oficina el 06 de diciembre de 2016, proferido por la Secretaria de Educación de Bucaramanga en nombre y representación de la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta y cinco (65) dias hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

1. Condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

1. Condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) dias hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Condenar a le NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al

2Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2017-00151-01 reconocimiento y pago de los ajustes de valora que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 de la ley 1437 del 2011C.P.A.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en la que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOque se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 de la ley 1437 de 2011-C.P.A.C.A y siguientes en lo que corresponda.

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOque se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 de la ley 1437 de 2011-C.P.A.C.A y siguientes en lo que corresponda.

4. Condenar en costas a la entidad demandada de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Articulo 365 y 366 del Código General del Proceso.

5. Condenar en costas a la entidad demandada en caso de proponer excepciones previas y que estas se resuelvan de forma desfavorable de conformidad con lo estipulado en el Articulo 365 del Código General del

Proceso."{S\c) (Fls.4-5)

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Invoca como normas violadas los artículos 2, 6, 25, y 29 de la Constitución Política de Colombia; la Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15; la Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; y la Ley 1071 de 2006, Artículos 4 y 5. Como concepto de la violación, señala entre otras cosas que la entidad demandada incurrió en una mora injustificada en cuanto al pago de las Cesantías solicitadas, toda vez que una vez realizada la solicitud la entidad contaba con 60 días hábiles para desembolsar el pago, pues la actora renuncio de manera taxativa al término de ejecutoria para interponer recurso de reposición en contra de la resolución que reconoció y ordenó el pago de las cesantías. (Pol.6)

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

de ejecutoria para interponer recurso de reposición en contra de la resolución que reconoció y ordenó el pago de las cesantías. (Pol.6)

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se opone a las pretensiones de la demanda al señalar que el pago de las cesantías se realizó de conformidad con la normatividad aplicable al régimen especial de los docentes. En consecuencia, propuso como excepciones i) VINCULACIÓN DEL LITISCONSORTE, solicitando vincular al proceso a la Fiduciaria la Previsora S.A., toda vez que la entidad del orden central entregó la administración de dicha cuenta a través de contrato de fiducia mercantil

3Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2017-00151-01 elevado a escritura pública el 21 de junio de 1990, cuyo objeto es la administración del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se le atribuye la calidad como vocera administradora del patrimonio autónomo al Fiduciario quien viene siendo el principal responsable de garantizar la administración del patrimonio entregado por el fiducomitente; ii) FALTA DE LEGITIMIDAD POR PASIVA, argumentando que el Fondo no expidió los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales, toda vez que los mismos fueron expedidos por la Secretaría de Educación; iii) PRESCRIPCIÓN, ya que por regla general, los derechos laborales, como la cesantía, prescriben en tres años, término que se cuenta desde que la respectiva obligación se hace exigible; y v); EXCEPCIÓN

Educación; iii) PRESCRIPCIÓN, ya que por regla general, los derechos laborales, como la cesantía, prescriben en tres años, término que se cuenta desde que la respectiva obligación se hace exigible; y v); EXCEPCIÓN GENÉRICA DEL ARTÍCULO 306 DEL C.P.C. solicitando que se declare oficiosamente la excepción que se encuentre probada, (fis. 51-65)

III. SENTENCIA APELADA El Juez Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al considerar que del análisis probatorio realizado, se encuentra que solicitud de liquidación de cesantías fue presentada el 20 de junio de 2013, teniendo la demandada 15 días hábiles para proferir el respectivo acto administrativo, esto es, hasta el 12 de julio de 2013; a partir de alli, la entidad fiduciaria contaba con 15 días hábiles para la aprobación del proyecto de reconocimiento de la prestación, término que venció el día 02 de agosto de 2013; más 10 días hábiles que corresponden a la ejecutoria de dicho acto administrativo, que vencieron el 20 de agosto de 2013; y es a partir del día siguiente, que la administración contaba con los 45 días hábiles para realizar el pago de las cesantías parciales, siendo el 23 de octubre de 2013 el último día que tenía para tal efecto. No obstante, el pago efectuado por dicho concepto se llevó a cabo hasta el 26 de diciembre de 2013, por lo que solo puede hablarse de mora en el pago desde el 24 de octubre de 2013 y hasta el 25 de diciembre de 2013,

hasta el 26 de diciembre de 2013, por lo que solo puede hablarse de mora en el pago desde el 24 de octubre de 2013 y hasta el 25 de diciembre de 2013, periodo en el que transcurrieron 62 días, que corresponden a la mora. Por lo anterior, concluyó que le asiste derecho a la actora a que la entidad demandada le pague la sanción moratoria establecida en el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, por cuantoSentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2017-00151-01 quedó demostrado que le canceló fuera del término legal las cesantías parciales. Respecto a las costas procesales, indicó que dado que dentro del proceso no hubo temeridad ni mala fe por parte del demandante, no condenó en este sentido. (Fol.79-82)

IV. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

1. PARTE DEMANDANTE Señala su inconformidad respecto a la cuantificación realizada por el A Quo de los días de mora en que incurrió la entidad demandada por el pago tardío de las cesantías en el proceso de la referencia, pues sostiene que en la sentencia de primera instancia se agregaron términos establecidos en el Decreto 2831 de 2005, que no son aplicables al caso en mención, pues de conformidad con la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, los términos aplicables respecto a la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías son los establecidos en la Ley 1017 de 2006. Frente a la condena en costas, indicó que dado que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

términos aplicables respecto a la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías son los establecidos en la Ley 1017 de 2006. Frente a la condena en costas, indicó que dado que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales resultó vencido en el proceso, debe ser condenado en costas de ambas instancias. (FIs.89-91)

2. PARTE DEMANDADA Considera que de acuerdo con la Ley 1071 de 2006 la sanción moratoria se hace exigible desde que la resolución que ordena el pago queda en firme. Por tanto, en virtud de lo establecido en la Ley 1769 de 2015, lo que corresponde a la entidad por el pago tardío de las prestaciones sociales, es la cancelación de intereses y no la solicitada sanción moratoria. Por otra parte, indica que los docentes cuentan con un régimen especial, establecido en la Ley 91 de 1989 y su Decreto Reglamentario 2831 de 2005, por lo que es el procedimiento allí establecido el que debe ser aplicado en el presente caso, y no el régimen del que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues difiere del procedimiento especial de los docentes.

Así mismo, señala que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad encargada de efectuar los pagos de las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la Ley 91 de 1989. Sin embargo, argumenta que dicha 5Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2017-00151-01 entidad es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la sociedad de economía mixta Fiduciaria La

5Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2017-00151-01 entidad es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la sociedad de economía mixta Fiduciaria La Previsora S.A.; por tanto, cualquier gasto que afecte el presupuesto de la Fiduciaria debe contar ccn la respectiva aprobación presupuestal. De otro lado, de conformidad cor lo establecido en el Decreto 2831 de 2005, las Secretarías de Educación son las competentes en primera instancia del trámite de las prestaciones económicas para los docentes, ya que expiden, reciben, suscriben el acto adminis jativo de reconocimiento, previa aprobación de la Fiduciaria. Por tanto, dado que la entidad territorial es la competente para la expedición de dicho acto, solicita que esta sea obligada a comparecer al proceso. Respecto a la indexación de los valores e intereses que resulten de la presunta sanción moratoria, adujo que reconocer dicha actualización equivaldría a condenar al Fondo al pagc de una doble sanción, primero por actos que no ha realizado, y segundo, porque de conformidad con la jurisprudencia de las Altas Cortes, dicha indexación atenta contra el patrimonio estatal. En cuanto al fenómeno prescriptivo, so icita declarar la prescripción de cualquier derecho reclamado por el demandante que supere los tres años, contados desde que la obligación se hizo exigible. (Fls.93-104)

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE Reitera los argumentos de la demanda, en cuanto a que la administración desconocer la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, por el

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE Reitera los argumentos de la demanda, en cuanto a que la administración desconocer la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, por el incumplimiento en la obligación referente al pago de la misma. Así mismo, señala que la jurisprudencia de las Altas Cortes ha señalado la improcedencia de la indexación de las cesantías, y la sanción moratoria, más no menciona que la sanción en mención no deba ser actualizada. (FIs. 137-140)

2. PARTE DEMANDADA Reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, solicitando declarar probada las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que aduce.Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2017-00151-01 los actos acusados fueron expedidos por la Secretaría de Educación del ente territorial, y la solicitud de prestación se tramitó y canceló mediante el procedimiento señalado por la Ley. (FIs. 141-151)

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora 17 Judicial II para Asuntos Administrativos indicó que se evidencia que a la parte demandante le asiste el derecho al pago de un día de salario por cada día calendario de retardo en que incurrió la administración, esto es, desde el día calendario siguiente a la fecha en que venció el plazo para efectuar el desembolso de las sumas que se reconocieron, hasta el día calendario anterior a aquel en que efectivamente el dinero quedó a disposición de la parte demandante. En consecuencia, solicita confirma la decisión de primera instancia. (FIs. 152-159)

calendario anterior a aquel en que efectivamente el dinero quedó a disposición de la parte demandante. En consecuencia, solicita confirma la decisión de primera instancia. (FIs. 152-159)

VI. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL ASUNTO Observa esta Corporación que si bien el Consejo Superior de la JudicaturaSala Jurisdiccional Disciplinaria ha declarado en algunos casos competente a la jurisdicción ordinaria laboral para conocer de los procesos en los que se solicita el pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías; atendiendo a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es una entidad pública y debido a que existen actos fictos negativos demandados relacionados con el pago de una acreencia laboral en virtud de una relación legal y reglamentaria^ se concluye que es competente para adelantar el proceso de la referencia la jurisdicción contencioso administrativa, conforme lo dispuesto en reiteradas ocasiones por el H. Consejo de Estado^ y de acuerdo con los artículos 104 y 138 del CPACA. •' Consejo de estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección cuarta. Consejero ponente: Jorge

Octavio Ramírez Ramírez. Bogotá D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciséis (2016). Radicación no. 68001 -23-33-000-2016-00422-01. 2 Sentencias del Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: Jesús Maria Lemos Bustamante. 27 de marzo de 2007. Expediente No. 76001-23-31-000-2000-025132 Sentencias del Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: Jesús Maria Lemos Bustamante. 27 de marzo de 2007. Expediente No. 76001-23-31-000-2000-0251301 (IJ). Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. CP: DRA. Sandra Lisset Ibarra Vélez, dieciséis 16 de julio de 2015, Rad 150012333000 201300480 02 (1447-2015). 7Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2017-00151-01

2. PROBLEMA JURÍDICO Conforme a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, el problema jurídico en esta instancia se contrae a determinar, si la señora MARIELA RAMÍREZ OVIEDO tiene derecho o no, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de conformidad con los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, o por el contrario, le son aplicables las disposiciones del Decreto 2831 de 2005.

Adicional a lo señalado, deberá establecerse si la entidad accionada se encuentra legitimada en el proceso de la referencia; si opera el fenómeno de prescripción; si hay lugar a la indexación de las sumas que resulten por concepto de la sanción moratoria; y si es procedente o no la condena en costas.

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995 reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos y estableció sanciones y términos para su cancelación.

La Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995 reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos y estableció sanciones y términos para su cancelación. Así las cosas se tiene que la indemnización moratoria, es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley. El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que so icitan el reconocimiento de las cesantías definitivas. En tal sentido, se estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago de la referida prestación. La Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 estableció el trámite y los términos para el pago oportuno de las cesantías a los servidores públicos, y determinó sanciones sobre el particular, de la siguiente manera: 8Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2017-00151-01 - La administración cuenta con 15 días hábiles, contados a partir de la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas o parciales, para expedir la resolución de reconocimiento y pago de las mismas, lo que tendrá un término de 10 días de ejecutoria de la decisión

presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas o parciales, para expedir la resolución de reconocimiento y pago de las mismas, lo que tendrá un término de 10 días de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011), o 5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51. - Una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento y pago de cesantías, la administración cuenta con 45 días, contados a partir de la ejecutoria del acto, para materializar el pago. - Así, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados como se indicó anteriormente, se causa la sanción moratoria. Respecto a la indemnización moratoria, el H. Consejo de Estado en ha señalado lo siguiente: "... La indemnización moratoria de que trata la Lev 244 de 1995 es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el Incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley. El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías. En tal sentido, estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago definitivo de la referida prestación.

consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago definitivo de la referida prestación. (...) En los eventos en que la administración no se pronuncie o se pronuncie tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, dicha situación, salvo los casos previstos por la ley para su retención, no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso" (subrayado por fuera del texto)^ Ahora bien, en Sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 2018^ la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, precisó que respecto al debate establecido de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 y del Decreto 2831 de 2005 en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes. 3 Consejo de Estado, sentencia del 8 de abril de 2010 M.P. Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, expediente No. 73001-23-31-000-2004-01302-02 (1872-07) " Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B.

Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D. C. Dieciocho (18) De Julio De Dos Mil

Dieciocho (2018). Radicación Número: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) 9Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2017-00151-01 no hay lugar a una aplicación conjunta de ambas normas pues esto

9Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2017-00151-01 no hay lugar a una aplicación conjunta de ambas normas pues esto desconocería la jerarquía de la Ley sobre el decreto reglamentario. Por tanto, con fundamento en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011^ inaplicó para los efectos de la unificación jurisprudencial el Decreto 2831 de 2005 e instó al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y limites prescrtos en la Ley para la causación de la sanción moratoria. Con relación al salario base de liquidación de la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado diferenció entre la sanción moratoria por cesantías parciales y definitivas; en este sentido, en cuanto a las cesantías parciales dispuso que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de la prestación, es la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede comprender una o más anualidades, es decir, se extiende en el tiempo, además que la penalidad se encuentra justificada por el incumplimiento en la obligación del pago por el empleador; y porque contrario al sistema de liquidación anualizado previsto en la Ley 50 de 1990, para los servidores públicos del nivel territorial afiliados a fondos administradores privados y que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996, la obligación del empleador surge por cada vigencia fiscal. Respecto a las cesantías definitivas, enfatizó en que se tomará la asignación básica percibida para la

privados y que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996, la obligación del empleador surge por cada vigencia fiscal. Respecto a las cesantías definitivas, enfatizó en que se tomará la asignación básica percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas. Lo anterior fue establecido en la mencionada sentencia de unificación de la siguiente forma:

RÉGIMEN

BASE DE tlQUIDACIÓN DE

MORATmiA (Asignación Básica)

EXTENSIÓN EN EL TIEMPO

(varías anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al j-etiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable 3 Excepción de ilegalidad, posibilicad que tiene el juez de lo contencioso administrativo de Inaplicar, de oficio o a solicitud de parte, dentro del trámite de una acción o medio de control sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. 10Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2017-00151-01 En lo que corresponde a la indexación de la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado en la mencionada sentencia de unificación, reiteró su posición manifestando: "182. Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la

manifestando: "182. Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito.

183. Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley.

184. De ahi que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiarlo, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público.

185. En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la

prestación social de las cesantías y en favor del servidor público.

185. En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

186. A partir de esta perspectiva, para la Sala es de mucha Importancia tener en cuenta lo que sobre el particular ha discemido la sección primera de esta Corporación en relación con la indexación y la posibilidad de aplicarse a sanciones económicas: «En lo que tiene que ver con la indexación de las tarifas por concepto de la renovación de la matrícula mercantil, la Sala observa que, de acuerdo con lo prescrito en los artículos 33 y 37 del Código de Comercio, en armonía con el artículo 11, numeral 5, del Decreto 2153 de 1992, la renovación de la matrícula mercantil es una obligación que debe cumplirse dentro de los tres primeros meses de cada año, so pena