TA SANT - 680013333002-2017-00152-01-(22-02-2019)

Consejo Snpcríof de la judicatura nn Repútoliea de Colombia ¡ ^Nj^- ' i bS^A'^''^^ SIGCMA-SGC Bucaramanga, VfetrrtidÓSCA^) ^'^O efe Xte h\ Pie<:iv\u!fiNeC201^) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO Radicado 680013333002-2017-00152-01 ^. ^ ^ , NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL Medio de control ,^

DERECHO

Demandante OLGA OSORIO ORDONEZ

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNDemandado FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO

Asunto SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Tema SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el 17 de octubre de 2017, por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderada por la señora OLGA OSORIO ORDOÑEZ en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la NACIÓN - MINISTERIO

DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folio 5 del expediente, los siguientes:

a. Que la señora OLGA OSORIO ORDOÑEZ solicitó el día 30 de marzo de

DEL MAGISTERIO.

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folio 5 del expediente, los siguientes:

a. Que la señora OLGA OSORIO ORDOÑEZ solicitó el día 30 de marzo de 2016, el reconocimiento y pago de las cesantías a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Rmm Judki^ dfe/ PoGterPatiicoSentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2017-00152-01 b. Que mediante Resolución No. 0582 del 02 de mayo de 2016, se le reconoció a la demandante el pago de las cesantías a que tenía derecho; las cuales fueron canceladas el día 28 de noviembre de 2016. c. Que la fecha límite para realizar la respectiva cancelación era el 27 de junio de 2013, configurándose así mora en el pago de las cesantías de conformidad con el término legal que se tenía para hacerlo. d. Que el 18 de enero de 2017, la actora solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitud que fue resuelta de forma negativa por la entidad mediante Oficio de fecha 25 de enero de 2017.

2. PRETENSIONES

DECLARACIONES:

1. Declarar la nulidad del acto administrativo en relación al derecho de petición Radicado SAO 2017PQR368 creado el 19 de enero de 2017 y Recepciónado en la oficina el 25 de enero de 2017, proferido por la Secretaria de Educación de Piedecuesta en nombre y representación de la

petición Radicado SAO 2017PQR368 creado el 19 de enero de 2017 y Recepciónado en la oficina el 25 de enero de 2017, proferido por la Secretaria de Educación de Piedecuesta en nombre y representación de la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en cuanto me negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) dia de su salario por cada dia de retardo, contados desde los setenta y cinco (65) dias hábiles después de haber radicado la solicitud de ia cesantía ante ia demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Deciarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) dia de su salario por cada dia de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) dias hábiles después de haber radicado la solicitud de ia cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

1. Condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que se ie reconozca y pague ia SANCiÓN POR MORA estabiecida en ia iey 1071 de 2006, equivaiente a un (1) dia de su saiario porcada dia de retardo, contados desde ios sesenta y cinco

MAGISTERIO a que se ie reconozca y pague ia SANCiÓN POR MORA estabiecida en ia iey 1071 de 2006, equivaiente a un (1) dia de su saiario porcada dia de retardo, contados desde ios sesenta y cinco (65) dias hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2017-00152-01 2 Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el articulo 187 de la ley 1437 del 2011C.P.A.C.A., tomando como base la variación del Indice de precios al consumidor desde la fecha en la que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOque se dé cumplimiento al fallo en los términos del articulo 192 de la ley 1437 de 2011-C.P.A.C.A y siguientes en lo que corresponda.

4. Condenar en costas a la entidad demandada de conformidad con lo estipulado en el Articulo 188 de Código de Procedimiento Administrativo y de io Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en ei

4. Condenar en costas a la entidad demandada de conformidad con lo estipulado en el Articulo 188 de Código de Procedimiento Administrativo y de io Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en ei Articulo 392 del Código de Procedimiento Civii modificado por el articulo 19 de la Ley 1395 de 2010.

5. Condenar en costas a la entidad demandada en caso de proponer excepciones previas y que estas se resuelvan de forma desfavorable de conformidad con lo estipulado en el Articulo 365 del Código General del

Proceso."{S\c) (Fol.4-5)

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Invoca como normas violadas los artículos 2, 6, 25, y 29 de la Constitución Política de Colombia; la Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15; la Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; y la Ley 1071 de 2006, Artículos 4 y 5. Como concepto de la violación, señala entre otras cosas que la entidad demandada incurrió en una mora injustificada en cuanto al pago de las Cesantías solicitadas, toda vez que pasaron más de 65 días hábiles entre la solicitud y el pago de éstas, incumpliendo los mandatos legales de reconocimiento y pago de estas prestaciones. (FIs. 6-21)

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se opone a las pretensiones de la demanda al señalar que el pago de las cesantías se realizó conforme a la normatividad aplicable al régimen especial de los docentes especiales.Sentencia de Segunda Instancia

las pretensiones de la demanda al señalar que el pago de las cesantías se realizó conforme a la normatividad aplicable al régimen especial de los docentes especiales.Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2017-00152-01 En consecuencia, propuso como excepciones i) VINCULACIÓN DE LITISCONSORTE, solicitando la vinculación de la Fiduciaria la Previsora S.A., por ser la encargada de la administración del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; ii) FALTA DE LEGITIMIDAD POR PASIVA, manifiesta que el Ministerio de Educación no expidió los actos de reconocimiento de las prestaciones sociales, toda vez que estos fueron expedidos por la Secretaría de Educación empleadora iii) PRESCRIPCIÓN, ya que por regla general, los derechos laborales, como a cesantía, prescriben en tres años, término que se cuenta desde que la respectiva obligación se hace exigióle; y iv) EXCEPCIÓN GENÉRICA DEL ARTÍCULO 306 DEL C.P.C. solicitando que se declare oficiosamente la excepción que se encuentre probada, (fis. 56-70)

III. SENTENCIA APELADA El Juez Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, accedió a las pretensiones de la demanda argumentando que del material probatorio obrante en el expediente se evidencia que la solicitud de liquidación de cesantías fue presentada el 30 de marzo de 2016, teniendo la entidad demandada 15 días hábiles para proferir el respectivo acto administrativo, esto es, hasta el 20 de abril de 2016; a partir de allí, la entidad fiduciaria contaba con 15 días hábiles para la aprobación del proyecto de reconocimiento de la

demandada 15 días hábiles para proferir el respectivo acto administrativo, esto es, hasta el 20 de abril de 2016; a partir de allí, la entidad fiduciaria contaba con 15 días hábiles para la aprobación del proyecto de reconocimiento de la prestación, término que venció el día 12 de mayo de 2016; más 10 días que corresponden a la ejecutoria del acto administrativo, los cuales vencieron el 26 de mayo de 2016, y es a partir del día siguiente, que la administración contaba con los 45 días hábiles para realizar el pago de las cesantías parciales, siendo el 3 de agosto de 2016 el último día que tenía para tal efecto. Sin embargo, aduce que el pago efectuado por dicho concepto se llevó a cabo hasta el 28 de noviembre de 2016, por lo que solo puede hablarse de mora en el pago desde el 4 de agosto de 2016 y hasta el 27 de noviembre de 2016, periodo en el que transcurrieron 116 días, que corresponden a la mora. En consecuencia, señaló que le asiste derecho a la actora a que la entidad demandada le pague la sanción moratoria establecida en el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, por cuando quedó demostrado que e canceló fuera del término legal las cesantíasSentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2017-00152-01 parciales. Por lo anterior, declaró la nulidad del acto administrativo acusado y a título de restablecimiento del derecho ordenó el pago de la sanción moratoria a razón de un día de salario poca cada día de retardo hasta que se hizo efectivo el pago. (Pol.82-85)

a título de restablecimiento del derecho ordenó el pago de la sanción moratoria a razón de un día de salario poca cada día de retardo hasta que se hizo efectivo el pago. (Pol.82-85)

IV. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

1. PARTE DEMANDANTE Señala su inconformidad respecto a la cuantificación realizada por el A Quo de los días de mora en que incurrió la entidad demandada por el pago tardío de las cesantías en el proceso de la referencia, pues sostiene que en la sentencia de primera instancia se agregaron términos establecidos en el Decreto 2831 de 2005, que no son aplicables al caso en mención, pues de conformidad con la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, los términos aplicables respecto a la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías son los establecidos en la Ley 1017 de 2006.

Frente a la condena en costas, indicó que dado que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales resultó vencido en el proceso, debe ser condenado en costas de ambas instancias (FIs.88-89)

2. PARTE DEMANDADA Sostiene que de acuerdo con la Ley 1071 de 2006, la sanción se hace exigióle desde que la resolución que ordena el pago queda en firme. Por tanto, en virtud de lo establecido en la Ley 1769 de 2015, lo que corresponde a la entidad por el pago tardío de las prestaciones sociales, es la cancelación de intereses y no la sanción moratoria. De igual forma, los docentes cuentan con un régimen especial en cesantías, establecido en la Ley 91 de 1989 y su Decreto Reglamentario 2831 de 2005, siendo el procedimiento allí establecido el que

no la sanción moratoria. De igual forma, los docentes cuentan con un régimen especial en cesantías, establecido en la Ley 91 de 1989 y su Decreto Reglamentario 2831 de 2005, siendo el procedimiento allí establecido el que debe aplicarse al presente caso, y no el régimen del que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues difiere del procedimiento especial de los docentes. Así mismo, señala que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el encargado de efectuar los pagos de las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado, causadas 5Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2017-00152-01 hasta la promulgación de la Ley 91 de 1989. Sin embargo, dicha entidad es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos se manejan por la Fiduciaria La Previsora S.A. En cuanto a la entidad competente señala que las Secretarías de Educación son las que tramitan las prestaciones económicas para los docentes, ya que expiden, reciben, suscriben el acto administrativo de reconocimiento, previa aprobación de la Fiduciaria. Portante, está obligada a comparecer al proceso. Respecto a la indexación de los valores que resultan de la presunta sanción moratoria, adujo que es improcedente toda vez que atenta contra el patrimonio estatal. Finalmente, solicita declarar la prescripción de cualquier derecho que supere los tres años, desde que la obligación se hizo exigióle. (FIs.90-101)

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE Reitera los argumentos de la demanda, respecto a que la administración

supere los tres años, desde que la obligación se hizo exigióle. (FIs.90-101)

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE Reitera los argumentos de la demanda, respecto a que la administración pretende desconocer la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, por el incumplimiento en la obligación referente al pago de la misma. De igual forma señala que la jurisprudencia de las Altas Cortes ha señalado la improcedencia de la indexación de las cesantías, y la sanción moratoria, más no menciona que la sanción no deba ser actualizada. (FIs. 145-148)

2. PARTE DEMANDADA Reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, solicitando declarar probada las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que aduce, los actos acusados fueron expedidos por la Secretaría de Educación del ente territorial, y la solicitud de prestación se tramitó y canceló mediante el procedimiento señalado por la Ley. (FIs. 150-160)

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No presentó concepto de Fondo en esta instancia.Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2017-00152-01

VI. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL ASUNTO Observa esta Corporación que si bien el Consejo Superior de la JudicaturaSala Jurisdiccional Disciplinaria ha declarado en algunos casos competente a la jurisdicción ordinaria laboral para conocer de los procesos en los que se solicita el pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías;

Sala Jurisdiccional Disciplinaria ha declarado en algunos casos competente a la jurisdicción ordinaria laboral para conocer de los procesos en los que se solicita el pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías; atendiendo a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es una entidad pública y debido a que existen actos fictos negativos demandados relacionados con el pago de una acreencia laboral en virtud de una relación legal y reglamentaria', se concluye que es competente para adelantar el proceso de la referencia la jurisdicción contencioso administrativa, conforme lo dispuesto en reiteradas ocasiones por el H. Consejo de Estado^ y de acuerdo con los artículos 104 y 138 del CPACA.

2. PROBLEMA JURÍDICO Conforme a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, el problema jurídico en esta instancia se contrae a determinar, si la señora OLGA OSORIO ORDOÑEZ tiene derecho o no, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, o por el contrario, le son aplicables otras disposiciones que no consagran el pago de la mencionada sanción.

Adicional a lo señalado, deberá establecerse si la entidad accionada se encuentra legitimada en el proceso de la referencia, si opera el fenómeno de prescripción, y si hay lugar a la indexación de las sumas que resulten por concepto de la sanción moratoria. •' Consejo de estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección cuarta. Consejero ponente: Jorge

prescripción, y si hay lugar a la indexación de las sumas que resulten por concepto de la sanción moratoria. •' Consejo de estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección cuarta. Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Bogotá D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciséis (2016). Radicación no. 68001 -23-33-000-2016-00422-01. 2 Sentencias del Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE. 27 de marzo de 2007. Expediente No. 76001-23-31-000-200002513-01 (IJ). CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN

SEGUNDA. CONSEJERA PONENTE: DRA. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Bogotá D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil quince (2015), EXPEDIENTE N° 150012333000 201300480 02 (1447-2015).

7Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2017-00152-01

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995 reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos y estableció sanciones y términos para su cancelación.

Así las cosas se tiene que la indemnización moratoria, es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago

Así las cosas se tiene que la indemnización moratoria, es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley. El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que so icitan el reconocimiento de las cesantías definitivas. En tal sentido, se estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago de la referida prestación. La Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 estableció el trámite y los términos para el pago oportuno de las cesantías a los servidores públicos, y determinó sanciones sobre el particular, de la siguiente manera: La administración cuenta con 15 días hábiles, contados a partir de la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas o parciales, para expedir la resolución de reconocimiento y pago de las mismas, lo que tendrá un término de 10 días de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011), o 5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51. Una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento y pago de cesantías, la administración cuenta con 45 días, contados a partir de la ejecutoria del acto, pa-a materializar el pago.

artículo 51. Una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento y pago de cesantías, la administración cuenta con 45 días, contados a partir de la ejecutoria del acto, pa-a materializar el pago. Así, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados como se indicó anteriormente, se causa la sanción moratoria. 8Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2017-00152-01 Respecto a la indemnización moratoria, el H. Consejo de Estado en ha señalado lo siguiente: "... La indemnización moratoria de que trata la Lev 244 de 1995 es una sanción a carao del empleador moroso v a favor del trabajador, establecida con ei propósito de resarcir los daños que se causan a este úitimo con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada lev. El espíritu de ia comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente ia iiquidación definitiva de sus cesantías. En tai sentido, estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago definitivo de la referida prestación. (...) En los eventos en que la administración no se pronuncie o se pronuncie tardíamente frente a ia solicitud del pago del auxilio de cesantía, dicha situación, salvo los casos previstos por la ley para su retención, no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por

pronuncie tardíamente frente a ia solicitud del pago del auxilio de cesantía, dicha situación, salvo los casos previstos por la ley para su retención, no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso" (subrayado por fuera del texto)^ Ahora bien, en Sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 2018", la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, precisó que respecto al debate establecido de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 y del Decreto 2831 de 2005 en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, no hay lugar a una aplicación conjunta de ambas normas pues esto desconocería la jerarquía de la Ley sobre el decreto reglamentario. Por tanto, con fundamento en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011^ inaplicó para los efectos de la unificación jurisprudencial el Decreto 2831 de 2005 e instó al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y limites prescritos en la Ley para la causación de la sanción moratoria. Con relación al salario base de liquidación de la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado diferenció entre la sanción moratoria por cesantías parciales y definitivas; en este sentido, en cuanto a las cesantías parciales 3 Consejo de Estado, sentencia del 8 de abril de 2010 M.P. Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, expediente No. 73001-23-31-000-2004-01302-02 (1872-07) " Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B.

expediente No. 73001-23-31-000-2004-01302-02 (1872-07) " Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B.

Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D. C. Dieciocho (18) De Julio De Dos Mil Dieciocho (2018). Radicación Número: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) ^ Excepción de ilegalidad, posibilidad que tiene el juez de lo contencioso administrativo de Inaplicar, de oficio o a solicitud de parte, dentro del trámite de una acción o medio de control sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior.

9Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2017-00152-01 dispuso que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de la prestación, es la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede comprender una o más anualidades, es decir, se extiende en el tiempo, además que la penalidad se encuentra justificada por el incumplimiento en la obligación del pago por el empleador; y porque contrario al sistema de liquidación anualizado previsto en la Ley 50 de 1990, para los servidores públicos del rivel territorial afiliados a fondos administradores privados y que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996, la obligación del empleador surge por cada vigencia fiscal. Respecto a las cesantías

servidores públicos del rivel territorial afiliados a fondos administradores privados y que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996, la obligación del empleador surge por cada vigencia fiscal. Respecto a las cesantías definitivas, enfatizó en que se tomará la asignación básica percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas. Lo anterior fue establecido en la mencionada sentencia de unificación de la siguiente forma:

RÉGIMEN

BASE DE LIQUIDACIÓN DE

MORATORIA (Asignación Básica)

EXTENSIÓN EN EL TIEMPO

(varías anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al ^etiro del servicio Asignación básica invariable Parciaies Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable En lo que corresponde a la indexación de la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado en la mencionada sentencia de unificación, reiteró su posición manifestando: "182. Visto lo anterior, es preciso concluir que ia sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penaiidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o io que la ley disponga como su propósito.

183. Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el

adquirir bienes y servicios o io que la ley disponga como su propósito.

183. Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obiigación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación sociai, razón por ia cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una

10Sentencia de Segunda instancia Expediente 680013333002-2017-00152-01 acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley.

184. De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama conciuir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una reiación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público.

185. En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

186. A partir de esta perspectiva, para ia Saia es de mucha importancia tener en cuenta lo que sobre el particular ha discernido la sección primera de esta Corporación en relación con la indexación y la posibilidad de aplicarse a sanciones económicas: «En lo que tiene que ver con la indexación de las tarifas por concepto de la renovación de la matrícula mercantil, la Sala observa que, de acuerdo con lo prescrito en los artículos 33 y 37 del Código de Comercio, en armonía con el artículo 11, numeral 5, del Decreto 2153 de 1992, la renovación de la matrícula mercantil es una obligación que debe cumplirse dentro de los tres primeros meses de cada año, so pena de que ia Superintendencia de Industria y Comercio imponga una multa hasta por 17 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, puesto que no renovar la matrícula mercantil equivale a no estar inscrito en el registro mercantil. La Sala estima que lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 458 de 1995, en cuanto a que "La matrícula de los comerciantes, o su renovación en el registro público mercantii, causará anualmente los derechos, liquidados sobre ei monto de los activos que a continuación se indican..", debe entenderse en el sentido que le otorgó la Superintendencia de Industria y Comercio, esto es, en ei de que ias renovaciones se pagarán a la tarifa de los años pendientes y no indexadas

continuación se indican..", debe entenderse en el sentido que le otorgó la Superintendencia de Industria y Comercio, esto es, en ei de que ias renovaciones se pagarán a la tarifa de los años pendientes y no indexadas a la fecha del pago efectivo, pues nótese que ia mora en dicho pago es sancionada con multa y, por lo tanto, de aceptarse la tesis de la Cámara de Comercio de Bogotá se estaría en la práctica frente a una doble sanción, no prevista poria legislación aplicable^.»

187. De acuerdo con lo anterior, ias penaiidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obiigación, siendo inviable su indexación porque con eilo se estaría ante doble castigo por ia misma causa.

188. Adicionalmente, otro argumento que permite descartarla posibilidad de indexar la sanción moratoria, se encuentra en ei régimen anuaiizado previsto en la Ley 50 de 1990 cuando concurren diversas anuaiidades de mora, en cuyo caso, según el criterio de la jurisprudencia la ba