TA SANT - 680013333002-2017-00157-01-(14-06-2019)

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CcffiJO C8 ESIADO^ma^ ' Ó,Á^ ' aREPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

Bucaramanga, ® J UN l o C/,TOR,,:i: (14 ) OE 00S Í/)L !lEHNUEVE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

SANCION MORA

MEDIO DE CONTROL:

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

RADICADO:

SIGCMA-`G

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

BLANCA OTILIA CONTRERAS JEREZ

NACION - MINISTERIO DE EDUCACION

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 680013333002-2017-000157-01

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente medio de control ejercido por la señora BLANCA OTILIA CONTRERAS JEREZ en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

ANTECEDENTES

A. Hechos

1. El 07 de septiembre de 2015, la actora elevó petición solicitando el reconocimiento de las Cesantías a que tenía derecho.

2. Mediante Resolución N° 9172 del 15 de diciembre de 2015 le fue reconocida las cesantías solicitadas.

reconocimiento de las Cesantías a que tenía derecho.

2. Mediante Resolución N° 9172 del 15 de diciembre de 2015 le fue reconocida las cesantías solicitadas.

3. El pago de las Cesantías se realizó el 25 de febrero de 2016.

4. El 09 de noviembre de 2016, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la entidad convocada, la cual fue resuelta negativamente.

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de SanianderFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDFUZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333002-2017JJ00157J) 1

8. Pretensiones

1. Se declare la nulidad del acto administrativo en relación al derecho de petición radicado SAC2015PQR11037 del 24 de noviembre de 2016, en cuanto negó el recc)nocimiento y pago de la Sanción Moratoria, establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada dia de retardo.

2. Declarar que la s,eñora BLANCA OTILIA CONTRERAS JEREZ tiene derecho a que la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO,

derecho a que la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la Sanción por Mora, establecida en la Ley 1071 de2006.

3. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIONFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar la Sanción Moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, a la señora BLANCA OTILIA CONTRERAS JEREZ, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y h=ista cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

4. Condenar a la entidad demandada a ajustar la condena, según el inciso final del artículo 187 del CPACA, tomando como base la variación del indice de precios al consumidor, desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso.

5. Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada, conforme el artículc) 188 del CPACA.

ponga fin al proceso.

5. Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada, conforme el artículc) 188 del CPACA.

6. Ordenar a la entid€)d, que de cumplimento a la sentencia en los términos del aftículo 192 del CPACA.

C. Normas violadas

®\62,

FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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Se señala como vulnerados los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución Política; aftículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006; y los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. Como concepto de la violación arguye que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre ha menoscabado las disposiciones que regulan la materia, por cuanto la entidad incurre en mora injustificada para el pago de las cesantías, sin tener en cuenta que la jurisprudencia ha establecido que la norma debe entenderse que entre el reconocimiento y pago, no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud respectiva. Por lo anterior genera una sanción equivalente a un día de salario del docente, por cada día de

días hábiles después de haber radicado la solicitud respectiva. Por lo anterior genera una sanción equivalente a un día de salario del docente, por cada día de retraso hasta que se efectúe el pago de las cesantías.

D. Contestación Por conducto de apoderada judicial la entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda aduciendo que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071de 2006 no es aplicable a los docentes, por estar estos sujetos a un régimen especial. Finalmente, ejerce la defensa invocando las excepciones que denominó: "Vinculación de litisconsorte", "falta de legitimidad por pasiva", "prescripción" y "excepción genérica".

11. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de fecha 29 de septiembre de 2017, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Bucaramanga, se declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el acto administrativo sin número del 24 de noviembre de 2016. En consecuencia, ordenó al FOMAG a reconocer y pagar a título de sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, la suma de DOS MILLONES CUATROCIENTOS CUATRO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS MCTE ($2.404.584), con su respectiva indexación. Finalmente

MILLONES CUATROCIENTOS CUATRO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS MCTE ($2.404.584), con su respectiva indexación. Finalmente ordenó el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículo 187 y siguientes, y se abstuvo de la condena en costas.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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Lo anterior al considerar, que a la accionante le es aplicable el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995.

111. FUNDAIVIENTOS DE LA APELACIÓN

A. PARTE DEIVIANDANTE En síntesis, la parte demandante, solicitó se revoque parcialmente la decisión del a quo con el fin de que se. modifique la sentencia en cuanto los días de mora, ya que en su contabilización se tuvo en cuenta 15 días adicionales, contemplados en el Decreto 2831 de 2005, norma que a consideración del apelante, no es aplicable al caso. Además,, solicitó se revoque la decisión de condena en costas, y en su lugar se condene en ambas instancias a la entidad demandada, por ser la parte vencida en el proces,o.

8. PARTE DEIVIANDADA

y en su lugar se condene en ambas instancias a la entidad demandada, por ser la parte vencida en el proces,o.

8. PARTE DEIVIANDADA Asimismo, la parte demandada concurre a señalar que de conformidad con el numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, por medio del cual se estableció el régimen de liquidación de auxilio de cesantías de docentes afiliados a dicho fondo, se determinó que el mismo es el único habilitado para el pago del auxilio de cesantías, lo cual excluye a los beneficiarios de esta norma, de los demás regímenes de liquidación de cesantía previstas en normas generales, tales como la ley 50 de 1990, ley 334 de 1996, la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006.

Además de lo anterior, solicita que se declare la excepción de prescripción de aquellos derechos econórnicos reclamados y que superen los 3 años desde que se hizo exigible la obligación. lv. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante hizo uso de esta opoftunidad mediante escrito visible a folio 136 -140 del expediente. lgualmente lo hizo la parte demandada mediante escrito visible a folio 141 -150 del expediente.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

®A. Problema Jurídico

FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

escrito visible a folio 141 -150 del expediente.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

®A. Problema Jurídico

FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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El problema jurídico se circunscribe a determinar si en este caso es aplicable el termino de 15 días contemplado en el Decreto 2831 de 2005 para efecto del reconocimiento y pago de la SANCIÓN MORATORIA establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 1.Tesisde lasala. No.

2. Marco Normativo y Jurisprudencial Las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 establecen unos términos perentorios para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, y a su vez, prevé una sanción por la mora en el pago de dicha prestación equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

En cuanto a la aplicación de la sanción moratoria a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se tiene que la H. Corte Constitucional en sentencia SU336 del 18 de mayo de 2017 unificó su jurisprudencia en este aspecto, considerando que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo

jurisprudencia en este aspecto, considerando que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en el caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. Así mismo, el H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de unificación por importancia jurídica CE-SUJSII-012-2018 (SUJ-012-S2) del 18 de julio de 2018 al amparo de la normatividad señalada dictó varias reglas jurisprudenciales, entre las que se destacan para el caso concreto:

1. Cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para

efectuar el pago.

\®Í,FRANCY DEL PILAR PINILIA PEDRAZA

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Bajo esta premisa, Ia Saki considera que no es procedente incluir el término de 15 días dispuesto en el Decreto 2831 de 2005, por lo que se procederá al análisis del caso en concreto.

3. Caso en concreto De acuerdo con las precisiones efectuadas en el acápite precedente, se procederá a enunciar el acervo probatorio allegado al expediente así: -La señora Blanca Otilia Contreras Jerez solicitó el reconocimiento y pago de las cesantias definitivas el 07 de septiembre de 2015, ante la parte demandada tal y como consta en el acto de reconocimiento visible a folio 30 del expediente. -Mediante Resolución N° 9172 del 15 de diciembre de 2015, le fue reconocida dicha prestación tal y consta a folio 30 y 31 del expediente. -La cesantía fue puesta a disposición de la docente el día 25 de febrero de 2016, en las cuentas del Banco BBVA, según da cuenta el recibo de pago, visible a folio 32. -La docente Blanca Otilia Contreras Jerez, el 09 de noviembre de 2016 solicitó el reconocimiento y pagt) de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas. -La administración negó la anterior solicitud mediante el acto administrativo

el reconocimiento y pagt) de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas. -La administración negó la anterior solicitud mediante el acto administrativo contenido en el oficio sin número del 24 de noviembre de 2016. Con fundamento en los hechos probados y señalados en precedencia, se analiza si la entidad demandada excedió los términos previstos en la Ley 1071 de 2006 para el pago oportuno de las cesantías definitivas en favor de la demandante. Al respecto se tiene que la docente presentó su solicitud de pago de las cesantías definitivas el día 07 de §;eptiembre de 2015, Ia entidad tenía para expedir el correspondiente acto administrativo hasta el 28 de septiembre de 2015 (15 días), de conformidad coii el artículo 4° de la Ley 1071 de 31 de julio de 2006. Cumplido este término se cuenta con 10 días hábilest para la ejecutoria del acto ` Término de e]ecutoria de los actt)s administrativos en vigencia del CPACA.•..` `'` FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6 80013333002-2017-000157-01 administrativo, no obstante como la demandante renunció al termino de

FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6 80013333002-2017-000157-01 administrativo, no obstante como la demandante renunció al termino de ejecutoria2, este no se tendrá en cuenta, es decir que a partir del 28 de septiembre de 2015, el aqui demandado FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO contaba con 45 días hábiles para materializar el pago, lo que quiere decir que tenía hasta el día 03 de diciembre de 2015, para efectuar el pago de las cesantías definitivas, pero éste tan solo se materializó el día 25 de febrero de 2016, conforme al recibo de pago emitido por BBVA, dando como resultado 83 días de mora en el pago de las cesantías. En los anteriores términos, se concluye que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incurrió en mora en el pago de las cesantías definitivas de la señora Blanca Otilia Contreras Jerez, pues tenía hasta el día 03 de diciembre de 2015, para efectuar el correspondiente pago y como quedó demostrado con el material obrante en el expediente, en dicha fecha no se realizó el mismo, razón por la cual es procedente confirmar la sentencia de primera instancia que declaró

material obrante en el expediente, en dicha fecha no se realizó el mismo, razón por la cual es procedente confirmar la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio sin número del 24 de noviembre de 2016. No obstante, se modificará el numeral segundo, el cual ordenó el restablecimiento del derecho con el fin de corregir la contabilización de los días de mora puesto que el a quo tuvo en cuenta los 15 días hábiles de que trata el Decreto 2831 de 2005, y 10 días correspondiente al término de ejecutoria del acto de reconocimiento, cuando la demandante había renunciado a dicho término. A título de restablecimiento del derecho se ordenará el pago a favor de la demandante de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, a partir del 04 de diciembre de 2015 (día siguiente a la exigibilidad de la sanción) y hasta el 24 de febrero de 2016 (dia anterior al que se efectuó el pago de las cesantías), la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por la actora para la anualidad 2015 (vigente al momento del retiro). 8. lndexación

2 Fo|io 31 Vto.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

momento del retiro). 8. lndexación

2 Fo|io 31 Vto.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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El anterior valor se actualizará a la fecha de expedición de esta sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 187 el CPACA, tomando en cuenta el Índice de precios al consumidor, aplicando, para el efecto, la siguiente fórmula: R = RH x lndice Final lndice lnicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo correspondiente a la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías que aquí se ordena, por el guarismo que resulte de dividir el Índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el Índice vigente a la fecha en que se puso a disposición de la docente las cesantías.

C. Prescripción Para la Sala el derecho a reclamar la sanción moratoria se hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago - 04 de diciem[ire de 2015-, pues esta es la fecha en que inicia el

día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago - 04 de diciem[ire de 2015-, pues esta es la fecha en que inicia el incumplimiento en la obligtación de consignar el valor de las cesantías. AsÍ las cosas, como quiera que la aqui demandante radicó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria el día 09 de noviembre de 2016, el término de prescripción se interrumpió por un lapso igual, y el presente medio de control se interpuso el 02 de mayo de 2017, por lo anterior, concluye la Sala que dicha reclamación se hizo dentro del término de tres (3) años que consagra el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

D. Condena en costas Solicita la parte actora se revoque la decisión de no condena en costas dispuesta por el juez de primera iristancia, y en consecuencia se condene a la entidad demandada en ambas ins[ancias. En este caso, el a-quo acogió la tesis subjetiva expuesta en la sentencia del 19 de enero de 2015 del Consejo de Estado, y adujo..`-

FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333002-2017-000157-01 que como en el presente caso no hubo temeridad ni mala fe, no era necesaria la

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333002-2017-000157-01 que como en el presente caso no hubo temeridad ni mala fe, no era necesaria la condena en costas. Al respecto advierie la Sala que acoge la posición del Consejo de Estado en el sentido de que las costas no corresponden a una fijación objetiva, sino a una valoración de la conducta procesal asumida por la parte vencida en el proceso, según lo expuesto en sentencia del Consejo de Estado de fecha 7 de febrero de 2019, con ponencia de la Consejera Sandra Lizet lbarra Vélez. En razón a lo anterior, se confirmará la decisión de no condena en costas, y de igual modo se abstendrá de la misma en segunda instancia. En mérito de los expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICASE el numeral segundo de la providencia impugnada, el cual quedará así: "A título de restablecimiento del derecho CONDENASE a la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor de la señora BLANCA OTILIA

Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor de la señora BLANCA OTILIA CONTRERAS JEREZ, la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantias definitivas, causadas desde el 04 de diciembre de 2015 hasta el 24 de febrero de 2016, para un total de 83 días, teniendo como base el salario básico devengado por la demandante en el año 2015; monto que deberá ser indexado a la fecha de expedición de esta sentencia, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia." SEGUNDO: CONFIRMASE en sus demás partes la providencia apelada.

TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia, conforme lo expuesto en la pahe considerativa de esta sentencia.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de

Origen. NOTIFIQUESE Y CUIVIPLASE, Aprobado por la Sala comD consta en Acta No.jgL /2019 ®