TA SANT - 680013333002-2017-00183-01-(24-01-2019)

Rama Judicial Col^seío Superior de la Judicatura República de Colombia CONSEJO DE ESTADO

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Expediente No. 680013333002-201 7-00 1 83-01

Demandante: MARTHA EUGENIA GUERRERO RAMIREZ con cédula de ciudadanía No. 37.818.352

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES en adelante COLPENSIONES

Medio de Control: NULIDAD CON RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DE CARÁCTER LABORAL Tema: El Ingreso Base de Liquidación, IBL, para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la L. 100/93, que en tal virtud están cobijadas por la Ley 33 de 1985/ Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 28.08.2018. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia proferida en audiencia inicial del siete (07) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Bucaramanga, que deniega las pretensiones, previa la siguiente reseña:

I. ANTECEDENTES

A. La demanda

1. Pretensiones

(Fl. 5a6) 1.1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución GNR 205835 del 13.07.2016 y la nulidad de las Resoluciones GNR 299099 del 10.10.2016 y VPB 43282

(Fl. 5a6) 1.1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución GNR 205835 del 13.07.2016 y la nulidad de las Resoluciones GNR 299099 del 10.10.2016 y VPB 43282 del 02.12.2016, que niegan la reliquidación de la pensión. 1.2. Condenar a Colpensiones a reliquidar y pagar la mesada pensional que devenga el demandante, como beneficiario del régimen de transición, teniendo en cuenta el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, con los respectivos incrementos e indexaciones de ley.

2. Hechos

(Fl. 6) Como fundamento de las pretensiones, se afirma que la demandante: i) es beneficiarla del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100/93, por lo que le resulta aplicable la Ley 33/85, ii) durante el último año de servicios devengo factores salariales por concepto de prima de servicio, prima de navidad, prima de antigüedad, prima técnica, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados y bonificación especial por recreación, iii) su pensión de vejez fue2 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera y no condena en costas. Exp. No. 680013333002-201700183-01. Actora: Martha Eugenia Guerrero Ramírez Vs. Colpensiones reconocida en la Resolución GNR 205835 del 13.07.2016 sin que se incluyeran esos factores en el IBL, iv) en Resoluciones GNR 299099 del 10.10.2016 y VPB

reconocida en la Resolución GNR 205835 del 13.07.2016 sin que se incluyeran esos factores en el IBL, iv) en Resoluciones GNR 299099 del 10.10.2016 y VPB 43282 del 02.12.2016 se resolvieron desfavorablemente los recursos de reposición y apelación, v) el 21.04.2017 se llevó a cabo diligencia de conciliación, declarándose fallida por falta de ánimo conciliatorio.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

(FIs. 6 a 13) Se citan como tales la Ley 33/85 y Ley 100/93. El concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Infracción de las nomas en que deberían fundarse: 1.1. Por liquidar la cuantía de la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, cuando por estar cobijado por el régimen de transición dispuesto en el art. 36 de la Ley 100/93, le resulta aplicable la Ley 33/85, en forma integral, esto es, una pensión equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado en el último año se servicio.

B. Contestación a la demanda

(FIs. 67 a 70 Vto) COLPENSIONES, por intermedio de apoderado judicial debidamente constituido, se opone a las pretensiones. En su criterio, las pretensiones no están llamadas a prosperar en tanto que la mesada pensional del demandante se reconoció como beneficiario del régimen de transición, y aplicando la Ley 797 de 2003, por resultar más beneficioso a la demandante, y que en el caso bajo estudio se

prosperar en tanto que la mesada pensional del demandante se reconoció como beneficiario del régimen de transición, y aplicando la Ley 797 de 2003, por resultar más beneficioso a la demandante, y que en el caso bajo estudio se debe aplicar lo dispuesto en los arts. 21 ó 36.3 de la Ley 100/93, y según lo dispuesto por la Corte Constitucional en las Sentencias SU 230/2015 y C-258 de 2013. Por ello, por lo que no hay lugar a acceder a la reliquidación solicitada.

C. La Sentencia de primera instancia

(Fls.85 Vto a 87) Arriba identificada, resuelve denegar las pretensiones sin condenar en costas a la demandante. Como fundamento de esta decisión precisa que: a) la demandante a la entrada en vigencia de la L. 100/93 tenía 41 años de edad y más de 15 años de servicios, cumpliendo así con los requisitos para ser beneficiada del régimen de transición, lo que le permite pensionarse con los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión de las leyes aplicables a los empleados públicos, b) los factores reconocidos en la pensión de la aquí demandante, fueron los dispuestos en la Ley 100/93, Ley 33 1985 y el Acto Legislativo 01 de 2005, y no se acreditó3 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera y no condena en costas. Exp. No. 680013333002-201700183-01. Actora: Martha Eugenia Guerrero Ramírez Vs. Colpensiones haber cotizado valores diferentes a los incluidos en el cálculo de la mesada

00183-01. Actora: Martha Eugenia Guerrero Ramírez Vs. Colpensiones haber cotizado valores diferentes a los incluidos en el cálculo de la mesada pensional, c) se debe seguir las Sentencias C-258/2013, T-078/2014, SU 230/2015 y SU 427/2016 -precedentes constitucionales que son de obligatorio cumplimientopor encima de las SU del 04.08.2010 y 25.02.2016 del Consejo de Estado, d) así, la liquidación de la mesada pensional del demandante conforme a los criterios de la Corte Constitucional.

D. La apelación

(FIs. 88 a 95) La p. demandante señala que es beneficiarla del régimen de transición, toda vez que a la entrada en vigencia de la Ley 100/93, cumplía con los requisitos de ley, por lo que es procedente reliquidar la pensión aplicando en su totalidad, lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, esto es, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, cita en su apoyo la SU del 25.02.2016 del Consejo de Estado. Por lo anterior, solicita se revoque el fallo apelado y en su lugar se reconozcan las pretensiones de la demanda.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El expediente se allega al Despacho Ponente el 24.01.2018 (FI. IOS vto), quien admite la apelación al día siguiente (FI. IO4) y ordena las notificaciones de rigor, las que se surten según lo muestran los folios 105 a 109. Por Auto del 22.11.2018 se corrió traslado para alegar (FI. IIO). Finalmente, el proceso ingresa

las que se surten según lo muestran los folios 105 a 109. Por Auto del 22.11.2018 se corrió traslado para alegar (FI. IIO). Finalmente, el proceso ingresa para fallo el 10.12.2018, registrándose proyecto de sentencia de segunda instancia el 23.01.2019 (FI. i24Vto.). De este trámite se destacan las

ALEGACIONES, así:

A. Colpensiones a FIs. 114 a 116, solicita se denieguen las pretensiones. Cita en su apoyo las Sentencias C-258/2013, la SU 230/2015, SU 395/2017 de la Corte Constitucional, y la SU del 28.08.2018 del Consejo de Estado, que excluyen el IBL como un aspecto regulado por el régimen de transición.

Insiste en la improcedencia de la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, toda vez que a la demandante le es aplicable lo dispuesto en el art. 36.3 de la Ley 100/93.

B. La parte demandante a FIS. II7 a II9, solicita se confirme el fallo de primera instancia, en tanto que el empleador de la demandante, según Certificación del 08.10.2018 expedida por la Secretaría de Educación de Bucaramanga que anexa a los folios 120 a 124, realizó aportes a pensión por los factores de bonificación por servicios, prima de antigüedad, prima técnica, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de alimentación, por lo que hay4

Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda

servicios, prima de antigüedad, prima técnica, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de alimentación, por lo que hay4 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera y no condena en costas. Exp. No. 680013333002-201700183-01. Actora: Martha Eugenia Guerrero Ramírez Vs. Colpensiones correspondencia entre esta situación y lo dispuesto por la SU del 28.08.2018, según lo cual en la liquidación de la mesada pensional sólo se incluyen los factores salariales sobre los cuales se hayan hecho cotizaciones. Enseguida, cita en su apoyo la Sentencia C-168/1995, según la cual en virtud del principio de favorabilidad, en material laboral, se debe aplicar la condición más beneficiosa, de allí que se deba liquidar la pensión de la demandante, aplicando la Ley 33/85 de manera integral. Resalta que aunque no se realizaron descuentos por todos los factores devengados, estos sí tienen la naturaleza salarial, .^nexo a este memorial se encuentra un Oficio del 08.10.2018 (Fis. 120 a 121) suscrito por la Secretaria de Educación de Bucaramanga y un cuadro (Fis. 122 a 124) en el que se detalla los ingresos, descuentos de nómina y bases de cotización de la hoy demandante de enero a diciembre de los años 2007 a 2008. El Ministerio Público no hizo uso de esta etapa procesal.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en Segunda Instancia Se trata de providencia que decide definitivamente la controversia y por lo tanto, es susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal desatar el

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en Segunda Instancia Se trata de providencia que decide definitivamente la controversia y por lo tanto, es susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal desatar el recurso, en orden a lo dispuesto en los Arts. 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011.

B. El Problema Jurídico y su resolución Lo formula la Sala en atención a lo dispuesto por la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo del H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018^ así: ¿Las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que en tal virtud están cobijadas por la Ley 33 de 1985, pueden liquidarse incluyendo los factores salariales percibidos en su último año de servicios, incluso sobre los que no se haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones?

Tesis: No Fundamento jurídico: Sentencia de Unificación del 28.08.2018: El IBL no es un elemento reconocido dentro del régimen de transición, por lo que se aplica el previsto en la Ley 100/1993. Además, no se puede incluir en esa liquidación ^ Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo. CP.: César Palomino

Cortés. Rad.: 520012333000-2012-00143-01. Partes: Gladis del Carmen Guerrero de

Montenegro Vs. CAJANAL ElCE / UGPP5 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera y no condena en costas. Exp. No. 680013333002-2017Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera y no condena en costas. Exp. No. 680013333002-201700183-01. Actora: Martha Eugenia Guerrero Ramírez Vs. Colpensiones factores salariales sobre los cuales no se hubieran hecho aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

C. Marco jurídico En Sentencias del 22^ y 29^ de noviembre de 2018 esta Sala acogió el cambio de las subreglas jurisprudenciales realizado por el Consejo de Estado en la SU del 28.08.2018 al régimen pensional de la Ley 33 de 1985, con el que se dejan atrás las Sentencias de Unificación del 25.02.2016'» y del 04.08.2010^ que reconocían que el IBL sí era un elemento sometido a transición por la Ley 100/93 y que en éste se incluían todos los factores salariales devengados por el trabajador en su último año de servicios. En la SU del 28.08.2018 el Consejo de Estado sostuvo que: a) Del régimen pensional de la Ley 33 de 1985 se encuentran reconocidos como elementos de transición: (i) los requisitos de edad -55 años para hombres y mujeres-, (ii) tiempo de servicios -20 años continuos o discontinuosy (ii) tasa de reemplazo -75%- b) El IBL es el regulado por el artículo 36.3 de la Ley 100, estableciéndose el período a liquidar así: "- Sí faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (í) el promedio de lo devengado en el

período a liquidar así: "- Sí faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (í) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE", o) Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión "son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al sistema de pensiones", al ser esta la interpretación que más se ajusta al art. 48 constitucional. 2 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 22 de noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2013-00235-01. Partes: Alcira Camacho de Díaz Vs. Colpensiones 3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 29 de noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2015-00111-02. Partes: Vladimir Rodríguez Otero Vs. Colpensiones " Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Gustavo Arenas Monsalve. Rad.: 250002342000noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2015-00111-02. Partes: Vladimir Rodríguez Otero Vs. Colpensiones " Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Gustavo Arenas Monsalve. Rad.: 2500023420002013-01541-01 (4683-2013). Rosa Ernestina Agudelo Rincón Vs. UGPP y otro 5 Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 04 de agosto de 2010. Rad.: 25000-23-25000-2006-007509-01 (0112-09). Partes: Luis Mario Velandia Vs Cajanal6 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera y no condena en costas. Exp. No. 680013333002-201700183-01. Actora: Martha Eugenia Guerrero Ramírez Vs. Colpensiones d) Estas nuevas subreglas "son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial", pues tienen efectos retrospectivos.

D. Análisis de las pruebas En el proceso están probados los siguientes hechos:

1. La demandante es beneficiaría del régimen pensional de transición de la Ley 100/93, pues nació el 13.02.1953, según lo informa la copia de su cédula de ciudadanía visible al folio 32, por lo que al 01.04.1994 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 100tenía 41 años y un mes de edad.

2. El 13.02.2008 causó el derecho a percibir la pensión (Fl 19), según se afirma en la casilla "fecha de status" de la Resolución GNR 205835 del

entrada en vigencia de la Ley 100tenía 41 años y un mes de edad.

2. El 13.02.2008 causó el derecho a percibir la pensión (Fl 19), según se afirma en la casilla "fecha de status" de la Resolución GNR 205835 del 13.07.2016 (Fis.17 a 20). Con esto, se tiene que la causación del derecho a pensión, se hizo más de 10 años después de la entrada en vigencia de la

Ley 100/93.

3. En 30.06.2016 se retiró del servicio, según lo indica la Constancia del 13.01.2017 suscrita por la Secretaría de Educación Municipal de Bucaramanga, visible a los folios 33 a 45 del expediente.

4. La pensión de jubilación de la demandante se reconoce en la Resolución GNR 205835 del 13.07.2016 (FIs. 17 a 20), aplicando el régimen pensional de la Ley 33/1985 al acreditarse que contaba con 63 años de edad y 1.882 semanas cotizadas equivalentes a 13.177 días. La Sala resalta que a folios 19 a 19 Vto se precisa que: a) en la liquidación de la pensión se aplica el art. 1 de la L.33/85, b) "se toman los factores salariales establecidos en el artículo 1° del decreto 1158 del 3 de junio de 1994", c) se reconoce una tasa de reemplazo del 78.98% d) se aplica un IBL conforme al art. 36 de la Ley 100/93 con el cual la mesada pensional asciende a la suma de $1'658.722, pero e) que en el acto administrativo VPB No. 47335 del 04.06.2015 -el cual

100/93 con el cual la mesada pensional asciende a la suma de $1'658.722, pero e) que en el acto administrativo VPB No. 47335 del 04.06.2015 -el cual no es demandado dentro del presente procesose había reconocido la pensión en un valor superior, que se seguirá pagando en virtud del principio non reformatio in pejus. En CONCLUSIÓN, no se probó dentro del presente proceso que los actos demandados desconozcan las subreglas establecidas en la SU del 28.08.2018, y advierte la Sala que no se prueba que la demandante hubiese realizado aportes al sistema pensional por los factores salariales que el A Quo ordenó incluir en su reliquidación pensional, durante el período del IBL que se debe tener en cuenta, según el precedente vertical en cita.7 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera y no condena en costas. Exp. No. 680013333002-201700183-01. Actora: Martha Eugenia Guerrero Ramírez Vs. Colpensiones En efecto, la Certificación de Ingresos visible a los folios 33 a 45 del expediente da cuenta de los factores salariales percibidos por la demandante en 2007 y 2016, pero no indica si sobre todos ellos se hicieron aportes a pensión. De los cuadros visibles a los folios 122 a 124 -que no fueron aportados en alguna de las oportunidades probatorias del OPACAse tiene que: a) en el 2007 el ítem "9520" correspondiente a "Base de pensión para seguridad social" refleja un valor equivalente al del sueldo básico más la prima de alimentación, oscilando dicha

oportunidades probatorias del OPACAse tiene que: a) en el 2007 el ítem "9520" correspondiente a "Base de pensión para seguridad social" refleja un valor equivalente al del sueldo básico más la prima de alimentación, oscilando dicha suma entre los $811.882 y $958.028, sin que se aumentara en los meses en que se recibió el pago de las primas, y b) en el 2008 el valor "Base de pensión para seguridad social" varía entre $1'516.946 y 1'676.767, con similares características a lo reseñado del año anterior; y el Oficio del 08.10.2018 indica el monto de los aportes en los años 2015 y 2016 sin precisar su origen, en cuanto a que no discrimina sobre cuales factores salariales se realizaron aportes a pensión. Además, esos documentos no versan sobre el período que, según la SU del 28.08.2018, tendría que tenerse en cuenta en la actualidad para resolver casos como el de la referencia. Finalmente, la Sala hace notar que la argumentación jurídica sobre la cual descansa la pretensión en contra de la presunción de legalidad que ampara a los actos acusados, no es admisible de cara a la SU del 28.08.2018. Así, se confirmará la sentencia de primera instancia, en cuanto que deniega las pretensiones.

E. Condena en costas Reitera la Sala su precedente horizontal señalado en la Sentencia del 22.11.2018 -ya citada-, según el cual no hay lugar a condena en costas en procesos de esta naturaleza, pues con anterioridad a su inicio existía una sólida línea jurisprudencial favorable a la tesis de la parte demandante, y que la

22.11.2018 -ya citada-, según el cual no hay lugar a condena en costas en procesos de esta naturaleza, pues con anterioridad a su inicio existía una sólida línea jurisprudencial favorable a la tesis de la parte demandante, y que la negatoria de las pretensiones se funda en el acatamiento de la SU del 28.08.2018 que es posterior, en la que además no se condena en costas a la parte vencida. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia proferida el siete (07) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Bucaramanga, que denegó las pretensiones.8 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera y no condena en costas. Exp. No. 680013333002-201700183-01. Actora; Martha Eugenia Guerrero Ramírez Vs. Colpensiones Segundo. Sin condena en costas en segunda instancia. Tercero. Devolver por la Secretaria del Tribunal el expediente al juzgado de origen, una vez quede en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. Notifíquese y cúmplase. Aprobado en Sala. Acta No. 02J 2019. Los Magistrados,