TA SANT - 680013333002-2017-00311-01-(21-03-2019)

Consejo Sui'scrtor de ia Judícatuira Rep-ública de Colombia ; . ^»"'7 „ i, 5 ii-^'A '1 JJO. Bucaramanga, veintiuno (21) de marzo de dos mil diecinueve (2019) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO Radicado 680013333002-2017-00311 -01 _.. ^ ^ , NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL Medio de control DERECHO

Demandante CLAUDIA PATRICIA CAÑON ROMERO

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNDemandado FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO

Asunto SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Tema SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandante y demandada contra la sentencia proferida el 19 de abril de 2018, por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderada por la CLAUDIA PATRICIA CAÑON ROMERO en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la NACIÓN - MINISTERIO

DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folios 5 y 6 del expediente, los siguientes:

a. Que la señora CLAUDIA PATRICIA CAÑON ROMERO solicitó el día 04 de

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folios 5 y 6 del expediente, los siguientes:

a. Que la señora CLAUDIA PATRICIA CAÑON ROMERO solicitó el día 04 de junio de 2013, el reconocimiento y pago de las cesantías a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO.

b. Que mediante Resolución No. 1229 del 16 de septiembre de 2013, se le reconoció a la demandante el pago de las cesantías a que tenía derecho; las cuales fueron canceladas el día 18 de noviembre de 2013. RmmJmMckií<MIPo<^rPubtko Comajo da Estado JumOccmi efe ib Coftamksíi Adkrmmtrwtivada Smtmtc^rSentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2017-00311-01 c. Que la fecha límite para realizar la respectiva cancelación era el 09 de septiembre de 2013, configurándose así mora en el pago de las cesantías de conformidad con ei término legal que se tenía para hacerlo. d. Que el 19 de diciembre de 2014, la actora solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, solicitud que fue resuelta de forma negativa por la entidad.

2. PRETENSIONES "1. Declararla nulidad del acto ficto o presunto originado en la petición presentada el día 19 de diciembre de 2014, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006,

el día 19 de diciembre de 2014, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente aun (1) dia de su salario porcada día de retardo, contados desde los setenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

1. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIÓNAL-FONDó NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1)día de su salario porcada dia de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

1. Condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinc o (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIÓNAL

FÓNDÓ NACIÓNAL DE PRESTACIÓNES SOCIALES DEL MAGISTERIO al

demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIÓNAL FÓNDÓ NACIÓNAL DE PRESTACIÓNES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 de la ley 1437 del 2011C.P.A.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en la que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFÓNDÓ NACIONAL DE PRESTACIÓNES SOCIALES DEL MAGISTERIOque se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 de la ley 1437 de 2011C.P.A.C.A y siguientes en lo que corresponda.

4. Condenar en costas a le entidad demandada de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 365 y 366 del Código

General del Proceso. 2Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2017-00311-01

5. Condenar en costas a la entidad demandada en caso de proponer excepciones previas y que estas se resuelvan de forma desfavorable de conformidad con lo estipulado en el Artículo 365 del Código General del Proceso." (Sic) {'Fis.4-5)

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

previas y que estas se resuelvan de forma desfavorable de conformidad con lo estipulado en el Artículo 365 del Código General del Proceso." (Sic) {'Fis.4-5)

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Invoca como normas violadas los artículos 2, 6, 25, y 29 de la Constitución Política de Colombia; la Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15; la Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; y la Ley 1071 de 2006, Artículos 4 y 5. Como concepto de la violación, señala entre otras cosas que la entidad demandada incurrió en una mora injustificada en cuanto al pago de las Cesantías solicitadas, toda vez que una vez realizada la solicitud la entidad contaba con 60 días hábiles para desembolsar el pago, pues la actora renuncio de manera taxativa al término de ejecutoria para interponer recurso de reposición en contra de la resolución que reconoció y ordenó el pago de las cesantías. (Pol.6)

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se opone a las pretensiones de la demanda al señalar que el pago de las cesantías se reaWzó de conformidad con la normatividad aplicable al régimen de los docentes. En consecuencia, propuso como excepciones /) VINCULACIÓN DEL LITISCONSORTE, solicitando vincular al proceso a la Fiduciaria la Previsora S.A., toda vez que la entidad del orden central entregó la administración de dicha cuenta a través de contrato de fiducia mercantil, cuyo objeto es la administración del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Previsora S.A., toda vez que la entidad del orden central entregó la administración de dicha cuenta a través de contrato de fiducia mercantil, cuyo objeto es la administración del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se le atribuye la calidad como vocera administradora del patrimonio autónomo al Fiduciario quien viene siendo el principal responsable de garantizar la administración del patrimonio entregado por el fiducomitente; ií) FALTA DE LEGITIMIDAD POR PASIVA, argumentando que el Fondo no expidió los actos de reconocimiento de las prestaciones sociales, toda vez que estos fueron expedidos por la Secretaría de Educación; iii) PRESCRIPCIÓN, ya que por regla general, los derechos laborales, prescriben en tres años, término que se cuenta desde que la respectiva obligación se hace exigióle; y v) GENÉRICA,, solicitando que se declare oficiosamente la excepción que se encuentre probada, (fis. 51 -65)Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2017-00311-01

III. SENTENCIA APELADA El Juez Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al considerar que del análisis probatorio realizado, se encuentra que solicitud de liquidación de cesantías fue presentada el 4 de junio de 2013, teniendo la demandada 15 días hábiles para proferir el respectivo acto administrativo, esto es, hasta el 26 de junio de 2013; a partir de allí, la entidad fiduciaria contaba con 15 días hábiles para la aprobación del proyecto de reconocimiento de la prestación, término que venció el dia 18 de julio de 2013; más 10 días hábiles que

hábiles para la aprobación del proyecto de reconocimiento de la prestación, término que venció el dia 18 de julio de 2013; más 10 días hábiles que corresponden a la ejecutoria de dicho acto administrativo, que vencieron el 01 de agosto de 2013; y es a partir del día siguiente, que la administración contaba con los 45 días hábiles para realizar el pago de las cesantías parciales, siendo el 07 de octubre de 2013 el último día que tenía para tal efecto. No obstante, el pago efectuado por dicho concepto se llevó a cabo hasta el 18 de noviembre de 2013, por lo que solo puede hablarse de mora en el pago desde el 08 de octubre de 2014 y hasta el 17 de noviembre de 2013, periodo en el que transcurrieron 42 días, que corresponden a la mora. Por lo anterior, concluyó que le asiste derecho a la actora a que la entidad demandada le pague la sanción moratoria establecida en el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, por cuanto quedó demostrado que le canceló fuera del término legal las cesantías parciales. Respecto a las costas procesales, indicó que dado que dentro del proceso no hubo temeridad ni mala fe por parte del demandante, no condenó en este sentido. (Pol.86-89)

IV. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

1. PARTE DEMANDANTE Señala su inconformidad respecto a la cuantificación realizada por el A Quo de los días de mora en que incurrió la entidad demandada por el pago tardío de las cesantías en el proceso de la referencia, pues sostiene que en la

1. PARTE DEMANDANTE Señala su inconformidad respecto a la cuantificación realizada por el A Quo de los días de mora en que incurrió la entidad demandada por el pago tardío de las cesantías en el proceso de la referencia, pues sostiene que en la sentencia de primera instancia se agregaron términos establecidos en el Decreto 2831 de 2005, que no son aplicables al caso en mención, pues de conformidad con la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, los términos aplicables respecto a la sanción moratoria por pago tardío de las

4Sentencia de Segunda Instancia Exped ¡ente 680013333002-2017-00311-01 cesantías son los establecidos en la Ley 1017 de 2006. Frente a la condena en costas, indicó que dado que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales resultó vencido en el proceso, debe ser condenado en costas de ambas instancias. (FIs.92-95)

2. PARTE DEMANDADA Considera que de acuerdo con la Ley 1071 de 2006 la sanción moratoria se hace exigióle desde que la resolución que ordena el pago queda en firme. Por tanto, en virtud de lo establecido en la Ley 1769 de 2015, lo que corresponde a la entidad por el pago tardío de las prestaciones sociales, es la cancelación de intereses y no la solicitada sanción moratoria. Por otra parte, indica que los docentes cuentan con un régimen especial, establecido en la Ley 91 de 1989 y su Decreto Reglamentario 2831 de 2005, por lo que es el procedimiento allí establecido el que debe ser aplicado en el presente caso, y no el régimen del que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues difiere

establecido el que debe ser aplicado en el presente caso, y no el régimen del que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues difiere del procedimiento especial de los docentes. Así mismo, señala que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad encargada de efectuar los pagos de las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la Ley 91 de 1989. Sin embargo, argumenta que dicha entidad es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la sociedad de economía mixta Fiduciaria La Previsora S.A.; por tanto, cualquier gasto que afecte el presupuesto de la Fiduciaria debe contar con la respectiva aprobación presupuestal. De otro lado, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2831 de 2005, las Secretarías de Educación son las competentes en primera instancia del trámite de las prestaciones económicas para los docentes, ya que expiden, reciben, suscriben el acto administrativo de reconocimiento, previa aprobación de la Fiduciaria. Por tanto, dado que la entidad territorial es la competente para la expedición de dicho acto, solicita que esta sea obligada a comparecer al proceso. Respecto a la Indexación de los valores e intereses que resulten de la presunta sanción moratoria, adujo que reconocer dicha actualización equivaldría a condenar al Fondo al pago de una doble sanción, primero por actos que no haSentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2017-00311-01 realizado, y segundo, porque de conformidad con la jurisprudencia de las Altas

condenar al Fondo al pago de una doble sanción, primero por actos que no haSentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2017-00311-01 realizado, y segundo, porque de conformidad con la jurisprudencia de las Altas Cortes, dicha indexación atenta contra el patrimonio estatal. En cuanto al fenómeno prescriptivo, solicita declarar la prescripción de cualquier derecho reclamado por el demandante que supere los tres años, contados desde que la obligación se hizo exigióle. (Fls.96-107)

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE Reitera los argumentos de la demanda, en cuanto a que la administración desconocer la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, por el incumplimiento en la obligación referente al pago de la misma. Así mismo, señala que la jurisprudencia de las Altas Cortes ha señalado la improcedencia de la indexación de las cesantías, y la sanción moratoria, más no menciona que la sanción en mención no deba ser actualizada. (FIs. 143-147)

2. PARTE DEMANDADA Reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, solicitando declarar probada las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que aduce, los actos acusados fueron expedidos por la Secretaría de Educación del ente territorial, y la solicitud de prestación se tramitó y canceló mediante el procedimiento señalado por la Ley. (FIs. 133-142)

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Venció en silencio (FI.148)

VI. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

procedimiento señalado por la Ley. (FIs. 133-142)

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Venció en silencio (FI.148)

VI. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL ASUNTO Observa esta Corporación que si bien el Consejo Superior de la JudicaturaSala Jurisdiccional Disciplinaria ha declarado en algunos casos competente a la jurisdicción ordinaria laboral para conocer de los procesos en los que se solicita el pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías; atendiendo a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es una entidad pública y debido a que existen actos fictos negativos demandados relacionados con el pago de una acreencia laboral en virtud de una relación

6Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2017-00311-01 legal y reglamentaria\e concluye que es competente para adelantar el proceso de la referencia la jurisdicción contencioso administrativa, conforme lo dispuesto en reiteradas ocasiones por el H. Consejo de Estado^ y de acuerdo con los artículos 104 y 138 del CPACA.

2. PROBLEMA JURÍDICO Conforme a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, el problema jurídico en esta instancia se contrae a determinar, si la señora CLAUDIA PATRICIA CAÑON ROMERO tiene derecho o no, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de conformidad con los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, o por el contrario, le son aplicables las disposiciones del Decreto 2831 de 2005.

la sanción moratoria de conformidad con los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, o por el contrario, le son aplicables las disposiciones del Decreto 2831 de 2005. Adicional a lo señalado, deberá establecerse si la entidad accionada está legitimada en el proceso de la referencia; si opera el fenómeno de prescripción; si hay lugar a la indexación de las sumas que resulten por concepto de la sanción moratoria; y si es procedente o no la condena en costas.

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995 reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos y estableció sanciones y términos para su cancelación.

Así las cosas se tiene que la indemnización moratoria, es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley. El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que solicitan el reconocimiento de las cesantías definitivas. En tal sentido, se estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y Consejo de estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección cuarta. Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Bogotá D.C, cinco (5) de julio de dos mil dieciséis (2016). Radicación no.

Consejo de estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección cuarta. Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Bogotá D.C, cinco (5) de julio de dos mil dieciséis (2016). Radicación no. 68001 -23-33-000-2016-00422-01. 2 Sentencias del Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: Jesús Maria Lemos Bustamante. 27 de marzo de 2007. Expediente No. 76001-23-31-000-2000-0251301 (IJ). Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. CP: DRA. Sandra Lisset Ibarra Vélez, dieciséis 16 de julio de 2015, Rad 150012333000 201300480 02 (1447-2015). 7Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2017-00311-01 a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago de la referida prestación. La Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 estableció el trámite y los términos para el pago oportuno de las cesantías a los servidores públicos, y determinó sanciones sobre el particular, de la siguiente manera: - La administración cuenta con 15 días hábiles, contados a partir de la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas o parciales, para expeoir la resolución de reconocimiento y pago de las mismas, lo que tendrá un término de 10 días de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011), o 5 días si la petición se presentó

mismas, lo que tendrá un término de 10 días de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011), o 5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51. - Una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento y pago de cesantías, la administración cuenta con 45 días, contados a partir de la ejecutoria del acto, para materializar el pago. - Así, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados como se indicó anteriormente, se causa la sanción moratoria. Respecto a la indemnización moratoria, el H. Consejo de Estado en ha señalado lo siguiente: "... La indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcirlos daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley. El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías. En tal sentido, estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago definitivo de la referida prestación. (...) En los eventos en que la administración no se pronuncie o se pronuncie tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, dicha situación,

definitivo de la referida prestación. (...) En los eventos en que la administración no se pronuncie o se pronuncie tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, dicha situación, salvo los casos previstos por la ley para su retención, no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso" (subrayado por fuera del texto)^ 3 Consejo de Estado, sentencia del 3 de abril de 2010 M.P. Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, expediente No. 73001-23-31-000-2004-01302-02 (1872-07) 8Sentencia de Segunda instancia Expediente 680013333002-2017-00311-01 Ahora bien, en Sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 2018^, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, precisó que respecto al debate establecido de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 y del Decreto 2831 de 2005 en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, no hay lugar a una aplicación conjunta de ambas normas pues esto desconocería la jerarquía de la Ley sobre el decreto reglamentario. Por tanto, con fundamento en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011^ inaplicó para los efectos de la unificación jurisprudencial el Decreto 2831 de 2005 e instó al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y limites prescritos en la Ley para la causación de la sanción moratoria. Con relación al salario base de liquidación de la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado diferenció entre la sanción moratoria por cesantías

términos y limites prescritos en la Ley para la causación de la sanción moratoria. Con relación al salario base de liquidación de la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado diferenció entre la sanción moratoria por cesantías parciales y definitivas; en este sentido, en cuanto a las cesantías parciales dispuso que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de la prestación, es la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede comprender una o más anualidades, es decir, se extiende en el tiempo, además que la penalidad se encuentra justificada por el incumplimiento en la obligación del pago por el empleador; y porque contrario al sistema de liquidación anualizado previsto en la Ley 50 de 1990, para los servidores públicos del nivel territorial afiliados a fondos administradores privados y que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996, la obligación del empleador surge por cada vigencia fiscal. Respecto a las cesantías definitivas, enfatizó en que se tomará la asignación básica percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas. Lo anterior fue establecido en la mencionada sentencia de unificación de la siguiente forma: " Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B.

CP:Sandra Lisset Ibarra Vélez. 18 De Julio De 2018. Rad: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) ^ Excepción de ilegalidad, posibilidad que tiene el juez de lo contencioso administrativo de Inaplicar, de oficio o a solicitud de parte, dentro del trámite de una acción o medio de control sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. 9Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2017-00311-01

RÉGIMEN BASE DE LIQUIDACION DE

MORATORIA (Asignación Básica)

EXTENSIÓN EN EL TIEMPO

(varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable En lo que corresponde a la Indexación de la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado en la mencionada sentencia de unificación, reiteró su posición manifestando: "182. Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito.

183. Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las

representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito.

183. Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley.

184. De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público.

185. En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

186. A partir de esta perspectiva, para la Sala es de mucha importancia tener en

procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

186. A partir de esta perspectiva, para la Sala es de mucha importancia tener en cuenta lo que sobre el particular ha discernido la sección primera de esta Corporación en relación con la indexación y la posibilidad de aplicarse a sanciones económicas: «En lo que tiene que ver con la indexación de las tarifas por concepto de la renovación de la matrícula mercantil, la Sala observa que, de acuerdo con lo prescrito en los artículos 33 y 37 del Código de Comercio, en armonía con el artículo 11, numeral 5, del Decreto 2153 de 1992, la renovación de la matrícula mercantil es una obligación que debe cumplirse dentro de los tres primeros meses de cada año, so pena de que la Superintendencia de Industria y Comercio imponga una multa hasta por 17 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, puesto que no renovar la matrícula mercantil equivale a no estar inscrito en el registro mercantil. La Sala estima que lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 458 de 1995, en cuanto a que "La matrícula de los comerciantes, o su renovación en el registro público mercantil, causará anualmente los derechos, liquidados sobre el monto de los activos que a continuación se indican..", debe entenderse en el sentido que le otorgó la Superintendencia de Industria y Comercio, esto es, en el de que las renovaciones se pagarán a la tarifa de los años pendientes y no indexadas a la fecha del pago

10Sentencia de Segunda Instancia

Superintendencia de Industria y Comercio, esto es, en el de que las renovaciones se pagarán a la tarifa de los años pendientes y no indexadas a la fecha del pago 10Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2017-00311-01 efectivo, pues nótese que la mora en dicho pago es sancionada con multa y, por lo tanto, de aceptarse la tesis de la Cámara de Comercio de Bogotá se estaría en la práctica frente a una doble sanción, no prevista por la legislación aplicable^.»

187. De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa.

188. Adicionalmente, otro argumento que permite descartar la