TA SANT - 680013333002-2017-00411-01-(31-01-2019)

Rama Judicial || Consejo Superior de la Judicatura | | || ||

SIGCMA-SGC

República de Colombia CONSO DE ESTADO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Expediente No. 680013333002-2017-00411-01

Demandante: SILVERIA GÓMEZ DE MAGARA con cédula de ciudadanía No. 27.953.643

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES en adelante COLPENSIONES

Medio de Control: NULIDAD CON RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL Tema: El ingreso Base de Liquidación, IBL, para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la L. 100/93, que en tal virtud están cobijadas por la Ley 33 de 1985/ Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 28.08.2018. / Ordena reliquidar incluvendo el promedio de lo devengado o cotizado entre el 01.04.1994 al 24.04.1999 o toda su vida laboral.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia proferida en audiencia inicial del nueve (09) de mayo de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Bucaramanga, que deniega las pretensiones, previa la siguiente reseña:

I. ANTECEDENTES

A. La demanda

1. Pretensiones

(FIs. 1 a 1 Vto)

Bucaramanga, que deniega las pretensiones, previa la siguiente reseña:

I. ANTECEDENTES

A. La demanda

1. Pretensiones

(FIs. 1 a 1 Vto) 1.1. Declarar la nulidad parcial de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No. 01287 de 2001, SUB 27794 del 31.03.2017 y DIR 6896 del 30.05.2017. 1.2. Condenar a Colpensiones a reliquidar la mesada pensional que devenga el demandante, como beneficiario del régimen de transición, teniendo el promedio del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, con los respectivos incrementos e indexaciones de ley. 1.3. Condenar a Colpensiones a pagar la diferencia que por el anterior concepto se origine a favor del demandante, desde la fecha de reconocimiento de pensión y la reliquidación ordenada. 1.4. Condenar en costas y dar cumplimiento al art. 195 del CPACA.

2. Hechos

(FIs. IVto a 3) Como fundamento de las pretensiones, la demandante afirma que: i) nació el 24.04.1944 y prestó sus servicios como empleada pública desde el 09.09.19742 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca el de primera y accede parcialmente a pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333002-2017-00411-01. Actora: Silveria Gómez de Magara Vs. Colpensiones hasta el 31.08.2000, esto es, durante más de 25 años, por lo que a la entrada

costas. Exp. No. 680013333002-2017-00411-01. Actora: Silveria Gómez de Magara Vs. Colpensiones hasta el 31.08.2000, esto es, durante más de 25 años, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100/93, cumplía con los requisitos de ley, siendo beneficiarla del régimen de transición, ii) con Resolución No. 01287/2001 se reconoció pensión de vejez, dando aplicación a la Ley 33/85 en lo que respecta a los requisitos de edad y tiempo de servicios, iii) el 23.03.2017 se presentó petición de reliquidación de pensión, siendo resuelta en Resolución SUB 27794 del 31.03.2017 que reliquida el monto de la mesada pensional, sin incluir la •otalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, siendo modificado, mediante Resolución DIR 6896 del 30.05.2017, en cuanto a la cuantía de la mesada, iv) durante el último año de servicios, devengó por salarios y factores salariales mensuales promedio de, $4'612.891 que al aplicarle el 75% arroja $3'459.668, v) el 17.08.2017 se llevó a cabo diligencia de conciliación, declarándose fallida por falta de ánimo conciliatorio.

3. Normas violadas y concepto de la violación

(FIs. 3 a 5) Se citan como tales los arts. 29, 48 de la Constitución Política; art. 36 y 288 de la Ley 100/93; art. 1 de la Ley 33/85; art. 10 CPACA. El concepto de violación

Se citan como tales los arts. 29, 48 de la Constitución Política; art. 36 y 288 de la Ley 100/93; art. 1 de la Ley 33/85; art. 10 CPACA. El concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Infracción de las nomas en que deberían fundarse: 1.1. Por liquidar la cuantía de la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, cuando por estar cobijado por el régimen de transición dispuesto en el art. 36 de la Ley 100/93, le resulta aplicable la Ley 33/85, en forma integral y no fraccionada, esto es, una pensión equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha en que adquirió el derecho. Así, los actos demandados desconocen la favorabilidad e inescindibilidad laboral.

B. Contestación a la demanda

(Fls.45 a 53) COLPENSIONES, por intermedio de apoderado judicial debidamente constituido, se opone a las pretensiones y alega la excepción de prescripción. En su criterio, las pretensiones no están llamadas a prosperar en tanto que la mesada pensional de la demandante se reconoció como beneficiaria del régimen de transición, y aplicando la Ley 33/85, es decir con un IBL equivalente a los factores salariales sobre los cuales se hicieron cotizaciones, aplicando una tasa de reemplazo del 75%, y que en el caso bajo estudio se debe aplicar lo dispuesto en los arts. 21 ó 36.3 de la Ley 100/93, y según las Sentencias SU3 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda

dispuesto en los arts. 21 ó 36.3 de la Ley 100/93, y según las Sentencias SU3 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca el de primera y accede parcialmente a pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333002-2017-00411-01. Actora: Silveria Gómez de Magara Vs. Colpensiones 230/2015 y C-258 de 2013 de la Corte Constitucional. Por ello, por lo que no hay lugar a acceder a la reliquidación solicitada.

C. La Sentencia de primera instancia

(Fls.75 a 77) Arriba identificada, resuelve denegar las pretensiones y absteniéndose de condenar en costas. Como fundamento de esta decisión precisa que: a) la demandante a la entrada en vigencia de la L. 100/93 contaba con 49 años de edad, cumpliendo así con uno de los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición, lo que le permite pensionarse con los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión de las leyes aplicables a los empleados públicos, b) los factores reconocidos en la pensión de la aquí demandante, fueron los dispuestos en la Ley 33 y 62 de 1985, y no se acreditó haber cotizado valores diferentes a los incluidos en el cálculo de la mesada pensional, c) se debe seguir las Sentencias C-258/2013, T-078/2014, SU 230/2015 y SU 427/2016, precedentes constitucionales que son de obligatorio cumplimiento, por encima de las SU del 04.08.2010 y 25.02.2016 del

SU 230/2015 y SU 427/2016, precedentes constitucionales que son de obligatorio cumplimiento, por encima de las SU del 04.08.2010 y 25.02.2016 del Consejo de Estado, d) estando así la liquidación de la mesada pensional del demandante conforme a los criterios de la Corte Constitucional.

D. La apelación

(FIs. 78 a 79 Vto) La. p. demandante señala que no hay lugar a aplicar las SU 230/2015 y C258/2013 de la Corte Constitucional, por sólo tener efectos de cosa juzgada en relación al régimen pensional del art. 17 de la L. 4/92. Refiere que el fallo de primera instancia vulnera los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la ley y desconoce el precedente jurisprudencial fijado en las Sentencias de Unificación del 04.08.2010 y 25.02.2016 del Consejo de Estado, según las cuales, en la liquidación de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100/93, se debe aplicar una tasa de reemplazo del 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicios. Por lo anterior, y atendiendo los derechos adquiridos, solicita se revoque el fallo apelado y en su lugar se reconozcan las pretensiones.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El expediente se allega al Despacho Ponente el 04.07.2018 (FI. 84 vto), quien admite la apelación ese mismo día (FI. 85) y ordena las notificaciones de rigor, las que se surten según lo muestran los folios 86 a 89. Por Auto del 22.11.2018 se

admite la apelación ese mismo día (FI. 85) y ordena las notificaciones de rigor, las que se surten según lo muestran los folios 86 a 89. Por Auto del 22.11.2018 se corrió traslado para alegar (FI. QO). Finalmente, el proceso ingresa para fallo el4 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca el de primera y accede parcialmente a pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333002-2017-00411-01. Actora: Silveria Gómez de Magara Vs. Colpensiones 10.12.2018 (FI. 96 vto), registrándose proyecto de sentencia de segunda instancia el 30.01.2019. De este trámite se destacan las ALEGACIONES, así:

A. Colpensiones a Fis. 94 a 96, solicita se denieguen las pretensiones. Cita en su apoyo las Sentencias C-258/2013, la SU 230/2015, SU 395/2017 de la Corte Constitucional, y la SU del 28.08.2018 del Consejo de Estado, que excluyen el IBL como un aspecto regulado por el régimen de transición.

Insiste en la improcedencia de la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, toda vez que a la demandante le es aplicable lo dispuesto en el art. 36.3 de la Ley 100/93. La p. demandante y el Ministerio Público no se pronunciaron en esta etapa.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en Segunda Instancia Se trata de providencia que decide definitivamente la controversia y por lo tanto,

La p. demandante y el Ministerio Público no se pronunciaron en esta etapa.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en Segunda Instancia Se trata de providencia que decide definitivamente la controversia y por lo tanto, es susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal desatar el recurso, en orden a lo dispuesto en los Arts. 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011.

B. El Problema Jurídico y su resolución Lo formula la Sala en atención a lo dispuesto por la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo del H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018\: ¿Las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que en tal virtud están cobijadas por la Ley 33 de 1985, pueden liquidarse incluyendo los factores salariales percibidos en su último año de servicios, incluso sobre los que no se haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones?

Tesis: No Fundamento jurídico: Sentencia de Unificación del 28.08.2018: El IBL no es un elemento reconocido dentro del régimen de transición, por lo que se aplica el previsto en la Ley 100/1993. Además, no se puede incluir en esa liquidación factores salariales sobre los cuales no se hubieran hecho aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Sin embargo, se ordena reliquidar la pensión incluvendo el promedio de lo devengado o cotizado entre el 01.04.1994 ^ Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo. CP.: César Palomino

Cortés. Rad.: 520012333000-2012-00143-01. Partes: Gladis del Carmen Guerrero de

^ Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo. CP.: César Palomino

Cortés. Rad.: 520012333000-2012-00143-01. Partes: Gladis del Carmen Guerrero de

Montenegro Vs. CAJANAL ElCE / UGPP5 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca el de primera y accede parcialmente a pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333002-2017-00411-01. Actora: Silveria Gómez de Magara Vs. Colpensiones al 24.04.1999. v no con el promedio de los últimos diez años de servicio, como establecen los actos que se declaran parcialmente nulos.

C. Marco jurídico En Sentencias del 22^ y 29^ de noviembre de 2018 esta Sala acogió el cambio de las subreglas jurisprudenciales realizado por el Consejo de Estado en la SU del 28.08.2018 al régimen pensional de la Ley 33 de 1985, con el que se dejan atrás las Sentencias de Unificación del 25.02.2016"^ y del 04.08.2010^ que reconocían que el IBL sí era un elemento sometido a transición por la Ley 100/93 y que en éste se incluían todos los factores salariales devengados por el trabajador en su último año de servicios. En la SU del 28.08.2018 el Consejo de Estado sostuvo que: a) Del régimen pensional de la Ley 33 de 1985 se encuentran reconocidos como elementos de transición: (i) los requisitos de edad -55 años para hombres y mujeres-, (ii) tiempo de servicios -20 años continuos o discontinuosy (ii) tasa de reemplazo -75%-,

como elementos de transición: (i) los requisitos de edad -55 años para hombres y mujeres-, (ii) tiempo de servicios -20 años continuos o discontinuosy (ii) tasa de reemplazo -75%-, b) El IBL es el regulado por el artículo 36.3 de la Ley 100, estableciéndose el período a liquidar así: "- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE". c) Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión "son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al sistema de pensiones", al ser esta la interpretación que más se ajusta al art. 48 constitucional. 2 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 22 de noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2013-00235-01. Partes: Alcira Camacho de Díaz Vs. Colpensiones 2 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 29 de

noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2013-00235-01. Partes: Alcira Camacho de Díaz Vs. Colpensiones 2 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 29 de noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2015-00111-02. Partes: Vladimir Rodríguez Otero Vs. Colpensiones 4 Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Gustavo Arenas Monsalve. Rad.: 2500023420002013-01541-01 (4683-2013). Rosa Ernestina Agudelo Rincón Vs. UGPP y oro. 5 Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 04 de agosto de 2010. Rad.: 25000-23-25000-2006-007509-01 (0112-09). Partes: Luis Mario Velandia Vs Cajanal6 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca el de primera y accede parcialmente a pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333002-2017-00411-01. Actora: Silveria Gómez de Magara Vs. Colpensiones d) Estas nuevas subreglas "son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial", pues tienen efectos retrospectivos.

D. Análisis de las pruebas En el proceso están probados los siguientes hechos:

1. La demandante es beneficiaria del régimen pensional de transición de la Ley 100/93, pues nació el 24.04.1944. según lo indica la copia de la cédula

En el proceso están probados los siguientes hechos:

1. La demandante es beneficiaria del régimen pensional de transición de la Ley 100/93, pues nació el 24.04.1944. según lo indica la copia de la cédula de ciudadanía visible al folio 8, por lo que al 01.04.1994 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 100tenia 49 años y once meses de edad.

2. El 24.04.1999 causó el derecho a percibir la pensión (Fi. 29 vto), según se afirma en la casilla "fecha de status" de la Resolución DIR 6896 del 30.05.2017 (Fis.26 a 30). Con esto, se tiene que la causación del derecho a pensión ocurrió menos de 10 años después de la entrada en vigencia de la

Ley 100/93.

3. El 31.08.2000 la parte actora se retiró del servicio(Fi.9), según se indica en la Constancia del 12.10.2016 suscrita por la Jefe de División de Recursos Humanos de la UIS.

4. La pensión de jubilación de la demandante se reconoce en la Resolución SUB 27794 del 31.03.2017 (FIs. 18 a 22), que fue modificada en la Resolución DIR 6896 del 30.05.2017 (Fis.26 a 30), aplicando el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 al acreditarse que contaba con más de 55 años de edad y 1396 semanas cotizadas, equivalentes a 9.776 días.

Al folio 29 y 29 Vto se precisa que la tasa de reemplazo es equivalente al 75%, y el IBL se establece "por favorabilidad se realizó el estudio de la prestación con el promedio de los salarios devengados durante los últimos 10

Al folio 29 y 29 Vto se precisa que la tasa de reemplazo es equivalente al 75%, y el IBL se establece "por favorabilidad se realizó el estudio de la prestación con el promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años de servicios de conformidad con la Ley 100 de 1993 artículo 36"; y que se aplica el decreto 2527/2000 por sobre la Ley 100/93 -aplica íntegramente-. Esta pensión se reconocer a partir del "23 de marzo de 2014", con fundamento en la Ley 100/93 y Ley 33/85. Con lo anterior, la Sala puede CONCLUIR que: (i) los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo en los que se liquidó la mesada pensional del demandante son compatibles con las subreglas de la SU del 28.08.2018, (ii) sin embargo, el IBL aplicado sí desconoce los derechos de transición del demandante reconocidos por la Ley 100/93, pues cuando ésta entró en vigencia quedaba menos de 10 años para que la demandante consolidara su derecho, y pese a esto se tuvo un plazo superior para liquidar el monto de su pensión.7 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca el de primera y accede parcialmente a pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333002-2017-00411-01. Actora: Silveria Gómez de Magara Vs. Colpensiones

E. Restablecimiento del derecho

1. Alcances de la decisión. Por lo anterior, la Sala declarará la nulidad parcial de los actos demandados, y de cara a la SU del 28.08.2018, ordenará

Colpensiones

E. Restablecimiento del derecho

1. Alcances de la decisión. Por lo anterior, la Sala declarará la nulidad parcial de los actos demandados, y de cara a la SU del 28.08.2018, ordenará reliquidar la pensión de la demandante, incluir los factores salariales sobre los que se hubiere hecho cotizaciones al sistema pensional: (i) dentro del período comprendido entre 01.04.1994 y el 24.04.1999, o (ii) durante toda su vida laboral, debiéndose pagar la mesada pensional que resulte de mayor valor, entre las dos alternativas que contempla la SU del 28.08.2018.

Las sumas insolutas que se deriven de la re liquidación que aquí se ordena deberán ser indexadas y canceladas a la demandante previa actualización mes a mes con base en la siguiente fórmula: R=RH X índice Final (el vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) índice Inicial (ei vigente a la fecha en que debió cancelarse la respectiva suma) En donde (R) o valor presente se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es el que corresponde a la asignación salarial o prestacional por el guarismo que resulta de dividir el índice Final de Precios al Consumidor certificado por el DAÑE por el índice Inicial. Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el Art. 192 del CPACA. Por tratarse de pago de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada prestacional, y a este valor total se le descontarán los valores de los aportes sobre factores salariales no cotizados.

2. De la prescripción. La Sala encuentra que la petición de reliquidación

mesada prestacional, y a este valor total se le descontarán los valores de los aportes sobre factores salariales no cotizados.

2. De la prescripción. La Sala encuentra que la petición de reliquidación pensional en sede administrativa se presentó el 23.03.2017 (Fi. 14), por lo que declarará la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al

23.03.2014

F. Condena en costas Sin condena en costas en ambas instancias debido a que se accede parcialmente a pretensiones, lo que impide considerar a alguna parte como vencida en el proceso, lo que es necesario para emitir tal decisión conforme al art. 365 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:8

Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca el de primera y accede parcialmente a pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333002-2017-00411-01. Actora: Silveria Gómez de Magara Vs. Colpensiones Primero. Revocar la sentencia proferida el nueve (09) de mayo de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Bucaramanga, que deniega las pretensiones. Segundo. Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones SUB 27794 del 31 de marzo de 2017 y DIR 6896 del 30 de mayo de 2017 proferidas por Colpensiones, que reconoce una pensión de vejez a favor de la señora Silveria Gómez de Magara, con cédula de

31 de marzo de 2017 y DIR 6896 del 30 de mayo de 2017 proferidas por Colpensiones, que reconoce una pensión de vejez a favor de la señora Silveria Gómez de Magara, con cédula de ciudadanía No. 27.953.643, según lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Tercero. Ordenar a Colpensiones reliquidar la pensión de vejez de la señora Silveria Gómez de Magara, con cédula de ciudadanía No. 27'953.643, teniendo en cuenta el 75% del promedio de todos los factores salariales sobre los que se hubiere hecho cotizaciones al sistema pensional: (i) dentro del período comprendido entre el 01.04.1994 y el 24.04.1999, o (ii) durante toda su vida laboral. Parágradol. Se debe pagar la mesada pensional que resulte de mayor valor, entre las dos alternativas que contempla la SU del 28.08.2018. Parágrafo2. Indexar las diferencias de mesadas pensiónales que se causen con la liquidación que aquí se ordena, aplicando para su indexación la fórmula que se explícita en la parte motiva de esta sentencia. Cuarto. Declarar probada la prescripción de las diferencias pensiónales a favor de la señora Silveria Gómez de Magara, causadas con anterioridad al 23.03.2014. Quinto. Sin condena en costas en ambas instancias. Sexto. Devolver por la Secretaria del Tribunal el expediente al juzgado de origen, una vez quede en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. Notifíquese y cúmplase. Aprobado en Sala. Acta No.<^ / 2019.

de origen, una vez quede en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. Notifíquese y cúmplase. Aprobado en Sala. Acta No.<^ / 2019. Los Magistrados,

SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR

RAFAEL GUTIERREZ SOLANO I

Ausente Con Permiso

MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA