TA SANT - 680013333002-2017-00532-01-(24-01-2019)

Rama Judicial Ckuisqo Superior de la Judicatura República de Colombia CONSEJO DE ESTADO

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Expediente No. 680013333002-201 7-00 5 32-01

Demandante: JUAN ALBERTO RUEDA CARDOZO con cédula de ciudadanía No. 19.243.454

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES en adelante COLPENSIONES

Medio de Control: NULIDAD CON RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DE CARÁCTER LABORAL Tema: El Ingreso Base de Liquidación, IBL, para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la L. 100/93, que en tal virtud están cobijadas por la Ley 33 de 1985/ Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 28.08.2018. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia proferida en audiencia inicial del doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Bucaramanga, que deniega las pretensiones, previa la siguiente reseña:

I. ANTECEDENTES

A. La demanda

1. Pretensiones

(Fl. 1 a 1 Vto) 1.1. Declarar la nulidad parcial de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones SUB 190865 del 11.09.2017 y DIR 18521 del 21.10.2017.

(Fl. 1 a 1 Vto) 1.1. Declarar la nulidad parcial de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones SUB 190865 del 11.09.2017 y DIR 18521 del 21.10.2017. 1.2. Condenar a Colpensiones a reliquidar la mesada pensional que devenga el demandante, como beneficiario del régimen de transición, teniendo el promedio del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, con los respectivos incrementos e indexaciones de ley. 1.3. Condenar a Colpensiones a pagar la diferencia que por el anterior concepto se origine a favor del demandante, desde la fecha de reconocimiento de pensión y la reliquidación ordenada. 1.4. Condenar en costas y dar cumplimiento al art. 195 del OPACA.

2. Hechos

(Fls. IVto a 3) Como fundamento de las pretensiones, el demandante afirma que: i) nació el 27.07.1954 por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100/93, cumplía con2 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera y no condena en costas. Exp. No. 680013333002-201700532-01. Actor: Juan Alberto Rueda Cardozo Vs. Colpensiones los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, ii) a la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo No 1 de 2005, tenía más de 15 años de servicio, equivalentes a 750 semanas cotizadas, iii) y prestó sus servicios en la UIS desde el 19.09.1990, durante más de 20 años, iv) con Resolución SUB

servicio, equivalentes a 750 semanas cotizadas, iii) y prestó sus servicios en la UIS desde el 19.09.1990, durante más de 20 años, iv) con Resolución SUB 190865 del 11.09.2017^ se reconoció pensión de vejez, como beneficiario del régimen de transición, dando aplicación al D. 758 de 1990 en lo que respecta a los requisitos de edad y tiempo de servicios, iv) el 03.10.2017 se presentó recurso de apelación, siendo resuelto en Resolución DIR 18521 del 21.10.2017 que modifica el monto de la mesada pensional, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, v) período en el que devengó factores salariales mensuales promedio de $17'206.988 que al aplicarle el 75% arroja $12'905.241, causándose una diferencia mensual de 2'652.064 con la reconocida y pagada.

3. Normas violadas y concepto de la violación

(Fls. 3 a 4 Vto) Se citan como tales los arts. 29, 48 de la Constitución Política; art. 36 y 288 de la Ley 100/93; art. 1 de la Ley 33/85; art. 10 OPACA. Ei concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Infracción de las nomas en que deberían fundarse: 1.1. Por liquidar la cuantía de la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, cuando por estar cobijado por el régimen de transición dispuesto en el art. 36 de la Ley 100/93, le resulta aplicable la Ley 33/85, en forma integral y no fraccionada,

los factores salariales devengados durante el último año de servicios, cuando por estar cobijado por el régimen de transición dispuesto en el art. 36 de la Ley 100/93, le resulta aplicable la Ley 33/85, en forma integral y no fraccionada, esto es, una pensión equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha en que adquirió el derecho. Así, los actos demandados desconocen los principios de favorabilidad e inescindibilidad.

B. Contestación a la demanda

(Fls. 45 a 48 Vto) COLPENSIONES, por intermedio de apoderada judicial debidamente constituida, se opone a las pretensiones. Bajo el acápite de excepciones, formula las que denomina: a) prescripción; b) inexistencia de la obligación; y c) la genérica. En su criterio, las pretensiones no están llamadas a prosperar en tanto que la mesada pensional del demandante se reconoció como beneficiario del régimen de transición, y aplicando el Decreto 758/90, es decir con un IBL equivalente a los factores salariales sobre los cuales se hicieron cotizaciones en el último año de servicios, aplicando una tasa de reemplazo del 90%, por resultar más beneficioso al demandante, y que en el caso bajo estudio se debe aplicar lo3 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera y no condena en costas. Exp. No. 680013333002-201700532-01. Actor: Juan Alberto Rueda Cardozo Vs. Colpensiones dispuesto en los arts. 21 ó 36.3 de la Ley 100/93, y según lo dispuesto por la

00532-01. Actor: Juan Alberto Rueda Cardozo Vs. Colpensiones dispuesto en los arts. 21 ó 36.3 de la Ley 100/93, y según lo dispuesto por la Corte Constitucional en las Sentencias SU 230/2015 y C-258 de 2013. Por ello, por lo que no hay lugar a acceder a la reliquidación solicitada.

C. La Sentencia de primera instancia

(Fls.63 a 65) Arriba identificada, resuelve denegar las pretensiones de la demanda absteniéndose de condenar en costas. Como fundamento de esta decisión precisa que: a) el demandante a la entrada en vigencia de la L. 100/93 no contaba con los requisitos de edad y tiempo de servicios, toda vez que tenía 39 años de edad y menos de 15 años de servicio, b) en la liquidación de la pensión se realizó según dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, aplicándose el régimen de transición establecido en el Decreto 758/1990, c) se debe seguir las Sentencias C-258/2013, T-078/2014, SU230/2015, SU427/2016 y SU395/2017, precedentes constitucionales que son de obligatorio cumplimiento, por encima de las SU del 04.08.2010 y 25.02.2016 del Consejo de Estado, d) estando así la liquidación de la mesada pensional del demandante conforme a los criterios de la Corte Constitucional.

D. La apelación

(Fls. 72 a 73 Vto) La. p. demandante señala que no hay lugar a aplicar las SU 230/2015 y C258/2013 de la Corte Constitucional, por sólo tener efectos de cosa juzgada en

D. La apelación

(Fls. 72 a 73 Vto) La. p. demandante señala que no hay lugar a aplicar las SU 230/2015 y C258/2013 de la Corte Constitucional, por sólo tener efectos de cosa juzgada en relación al régimen pensional del art. 17 de la L. 4/92. Refiere que la sentencia de primera instancia vulnera los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la ley y desconoce el precedente jurisprudencial fijado en las SU del 04.08.2010 y 25.02.2016 del Consejo de Estado, según las cuales, en la liquidación de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100/93 se debe aplicar una tasa de reemplazo del 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicios. Por lo anterior, y atendiendo los derechos adquiridos, solicita se revoque el fallo apelado y en su lugar se reconozcan las pretensiones de la demanda.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El expediente se allega al Despacho Ponente el 12.09.2017 (FI. 78 vto), quien admite la apelación al día siguiente (FI. 79) y ordena las notificaciones de rigor, las que se surten según lo muestran los folios 80 a 83 Vto. El asunto ingresa nuevamente el 22.11.2018 al Despacho corriéndose traslado para alegar (FI. 84).

Finalmente, el proceso ingresa para fallo el 10.12.2018 (FI. 90 vto), registrándose4 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda

Finalmente, el proceso ingresa para fallo el 10.12.2018 (FI. 90 vto), registrándose4 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera y no condena en costas. Exp. No. 680013333002-201700532-01. Actor: Juan Alberto Rueda Cardozo Vs. Colpensiones proyecto de sentencia de segunda instancia el 23.01.2019. De este trámite se destacan las ALEGACIONES, así:

A. Colpensiones a Fls. 88 a 90, solicita se denieguen las pretensiones. Cita en su apoyo las Sentencias C-258/2013, la SU 230/2015, SU 395/2017 de la Corte Constitucional, y la SU del 28.08.2018 del Consejo de Estado, que excluyen el IBL como un aspecto regulado por el régimen de transición.

Insiste en la improcedencia de la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, toda vez que a la demandante le es aplicable lo dispuesto en el art. 36.3 de la Ley 100/93. La parte demandante y el Ministerio Público no hicieron uso de esta etapa procesal.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en Segunda Instancia Se trata de providencia que decide definitivamente la controversia y por lo tanto, es susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal desatar el recurso, en orden a lo dispuesto en los Arts. 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011.

B. El Problema Jurídico y su resolución Lo formula la Sala en atención a lo dispuesto por la Sala Plena de lo

recurso, en orden a lo dispuesto en los Arts. 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011.

B. El Problema Jurídico y su resolución Lo formula la Sala en atención a lo dispuesto por la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo del H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 20^8\: ¿Las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que en tal virtud están cobijadas por la Ley 33 de 1985, pueden liquidarse incluyendo los factores salariales percibidos en su último año de servicios, incluso sobre los que no se haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones?

Tesis: No Fundamento jurídico: Sentencia de Unificación del 28.08.2018: El IBL no es un elemento reconocido dentro del régimen de transición, por lo que se aplica el previsto en la Ley 100/1993. Además, no se puede incluir en esa liquidación factores salariales sobre los cuales no se hubieran hecho aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. ^ Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo. CP.: César Palomino

Cortés. Rad.: 520012333000-2012-00143-01. Partes: Gladis del Carmen Guerrero de

Montenegro Vs. CAJANAL ElCE / UGPP5 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera y no condena en costas. Exp. No. 680013333002-201700532-01. Actor: Juan Alberto Rueda Cardozo Vs. Colpensiones

C. Marco jurídico

instancia que confirma la de primera y no condena en costas. Exp. No. 680013333002-201700532-01. Actor: Juan Alberto Rueda Cardozo Vs. Colpensiones

C. Marco jurídico En Sentencias del 22^ y 29^ de noviembre de 2018 esta Sala acogió el cambio de las subreglas jurisprudenciales realizado por el Consejo de Estado en la SU del 28.08.2018 al régimen pensional de la Ley 33 de 1985, con el que se dejan atrás las Sentencias de Unificación del 25.02.2016" y del 04.08.2010^ que reconocían que el IBL sí era un elemento sometido a transición por la Ley 100/93 y que en éste se incluían todos los factores salariales devengados por el trabajador en su último año de servicios. En la SU del 28.08.2018 el Consejo de Estado sostuvo que: a) Del régimen pensional de la Ley 33 de 1985 se encuentran reconocidos como elementos de transición: (i) los requisitos de edad -55 años para hombres y mujeres-, (ii) tiempo de servicios -20 años continuos o discontinuosy (ii) tasa de reemplazo -75%-, b) El IBL es el regulado por el artículo 36.3 de la Ley 100, estableciéndose el período a liquidar así: "- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE.

tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE". c) Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión "son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al sistema de pensiones", al ser esta la interpretación que más se ajusta al art. 48 constitucional. d) Estas nuevás subreglas "son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial",.;pues tienen efectos retrospectivos.

D. Análisis de las pruebas 2 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.; Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 22 de noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2013-00235-01. Partes: Alcira Camacho de Díaz Vs.

Colpensiones 3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 29 de noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2015-00111-02. Partes: Vladimir Rodríguez Otero Vs. Colpensiones Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Gustavo Arenas Monsalve. Rad.: 250002342000noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2015-00111-02. Partes: Vladimir Rodríguez Otero Vs. Colpensiones Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Gustavo Arenas Monsalve. Rad.: 2500023420002013-01541-01 (4683-2013). Rosa Ernestina Agudelo Rincón Vs. UGPP y la Universidad Pedagógica Nacional. 5 Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 04 de agosto de 2010. Rad.: 25000-23-25000-2006-007509-01 (0112-09). Partes: Luis Mario Velandia Vs Cajanal6 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera y no condena en costas. Exp. No. 680013333002-201700532-01. Actor: Juan Alberto Rueda Cardozo Vs. Colpensiones En el proceso están probados los siguientes hechos:

1. El demandante nació el 27.07.1954 (Fi.9Vto.), según lo informa copia de su cédula de ciudadanía visible al folio 15, por lo que al 01.04.1994 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 100tenía 39 años y ocho meses de edad, no cumpliendo el requisito de edad de 40 años previsto en el art. 36.2 de la Ley 100/93 para ser beneficiario del régimen de transición.

2. El demandante preístó sus servicios desde el 29.07.1985 (Fi. 8), según se informa en la parte motiva de la Resolución DUB 190865 del 11.09.2017 (Fls.

2. El demandante preístó sus servicios desde el 29.07.1985 (Fi. 8), según se informa en la parte motiva de la Resolución DUB 190865 del 11.09.2017 (Fls. 8 a 11 Vto), por lo quie a la entrada en vigencia de Ley 100 tenía 8 años y 8 meses de servicio, no cumpliendo tampoco con el requisito de tiempo de servicio del régimen de transición.

En CONCLUSIÓN, el demandante no es beneficiario del régimen pensional de la Ley 33 de 1985.

3. El 27.07.2014 causó el derecho a percibir la pensión (Fl 21 vto), según se afirma en la casilla "fecha de status" de la Resolución DIR 18521 del 21.1.0.201 (Fis.18 a 24Vto). Con esto, se tiene que la causación del derecho a pensión, se hizo además luego de 10 años de la entrada en vigencia de la

Ley 100/93.

4. La pensión de jubilación del demandante es reconocida en la Resolución SUB 190865 del 11.09.2017 (Fls.8 a 11 Vto), modificada con Resolución DIR 18521 del 21.10.2016 (Fis.i8 a 24 vto), al acreditarse que contaba con 63 años de edad y 1.601 semanas cotizadas a Colpensiones, equivalentes a 11.207 días de servicios laborados en la Universidad Industrial de Santander.

5. Régimen pensional con el que se liquida la pensión. A los folios 21 Vto del expediente -que hace parte de la Resolución DIR 18521/2017-, se encuentra un cuadro explicativo en el que Colpensiones liquida la mesada pensional de la demandante, según los regímenes pensiónales que considera cobijan al

del expediente -que hace parte de la Resolución DIR 18521/2017-, se encuentra un cuadro explicativo en el que Colpensiones liquida la mesada pensional de la demandante, según los regímenes pensiónales que considera cobijan al demandante, obteniendo los siguientes valores: - Según D. 2527: $8'592.087 - Según Ley 71/1988: $8'592.087 - Según L. 797/2003: $7'645.812 - Según D. 785/90 -régimen de transición-: $10'310.504 Encuentra la Sala que Colpensiones decide por favorabilidad aplicar el régimen pensional del D. 758/90^, destacándose que al folio 21 a 21 Vto., con las siguientes características: a) una tasa de reemplazo equivalente al 90%, y b) 6 Art. 12: Se exige para las mujeres 55 años de edad y un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo.7 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera y no condena en costas. Exp. No. 680013333002-201700532-01. Actor: Juan Alberto Rueda Cardozo Vs. Colpensiones un IBL que se obtiene del promedio de los devengado y cotizado en los últimos 10 años de servicios. Para la Sala, los argumentos de la demanda además de no demostrar que el demandante lo cobija el régimen de transición de la Ley 33/85, y que además la interpretación sostenida a lo largo del proceso, fundada en los principios de

10 años de servicios. Para la Sala, los argumentos de la demanda además de no demostrar que el demandante lo cobija el régimen de transición de la Ley 33/85, y que además la interpretación sostenida a lo largo del proceso, fundada en los principios de inescindibilidad y no taxatividad de los factores salariales, que daban lugar a liquidar la mesada pensional con un IBL equivalente a un año de servicios e incluyendo todos las sumas recibidas en contraprestación directa a los servicios realizados, la cual no es admisible de cara a la SU del 28.08.2018. Lo anterior impide concluir a la Sala que el régimen pensional sobre el que se liquidó la mesada pensional del demandante es el menos favorable respecto a algún otro al que tuviera derecho, de modo que el valor de ésta sea superior al efectivamente reconocido. En CONCLUSIÓN, la parte demandante no logra desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a todos los actos acusados, por lo que la sentencia de primera instancia será confirmada en cuanto que deniega las pretensiones.

E. Condena en costas Reitera la Sala su precedente horizontal señalado en la Sentencia del 22.11.2018 -ya citada-, según el cual no hay lugar a condena en costas en procesos de esta naturaleza, pues con anterioridad a su inicio existía una sólida línea jurisprudencial favorable a la tesis de la parte demandante, y que la negatoria de las pretensiones se funda en el acatamiento de la SU del 28.08.2018 que es posterior, en la que además no se condena en costas a la parte vencida.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

parte vencida. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia proferida el doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Bucaramanga, que denegó las pretensiones. Segundo. Sin condena en costas en segunda instancia.8 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera y no condena en costas. Exp. No. 680013333002-201700532-01. Actor: Juan Alberto Rueda Cardozo Vs. Colpensiones Tercero. Devolver por la Secretaria del Tribunal el expediente al juzgado de origen, una vez quede en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. Notifíquese y cúmplase. Aprobado en Sala. Acta No. Cf¿^ 2019. Los Magistrados,