TA SANT - 680013333002-2017-00542-01-(17-01-2019)

Rama Judicial Consejo Superior de la Judicatura República de Colombia

CONSOE^ESTMX)

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, diecisiete (17) de enero de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. 680013333002-2017-00542-01

Demandante: ELEONOR JAIMES CARVAJAL con cédula de elúdanla No.60'266.061

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en a delante MEN-FOMAG.

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DEL DERECHO DE CARÁCTER

LABORAL.

Tema. Sanción moratoria de cesantía parcial/ acto escrito extemporáneo. Se decide el recurso de apelación interpuesto por el MEN-FOMAG y la parte demandante contra la Sentencia proferida en la Audiencia Inicial celebrada en el proceso de la referencia el 25.06.2018 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, previa la siguiente reseña.

I. ANTECEDENTES

A. La Demanda

1. Pretensiones

(Fls.4-5) 1.1. Declarar la nulidad: del acto administrativo ficto o presunto, originada en la no respuesta a la petición presentada el 17.01.2017, relacionada al reconocimiento de la sanción moratoria. 1.2. Condenar, a título de restablecimiento del derecho al MENFOMAG a

la no respuesta a la petición presentada el 17.01.2017, relacionada al reconocimiento de la sanción moratoria. 1.2. Condenar, a título de restablecimiento del derecho al MENFOMAG a reconocer y pagar Sanción Moratoria de Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, en el pago de cesantías parciales, solicitadas el 22.06.2015. 1.3. Condenar al MEN-FOMAG a reajustar con el IPC la sanción moratoria. 1.4. Dar aplicación a los artículos 188, y 192 del OPACA y condenar en costas2 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Viliamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo quinto. Exp. No.

680013333002-2017-00542-0-. Partes ELEONOR JAIMES CARVAJAL Vs. MEN - FOMAG.

2. Hechos

(Fls.5-6) La parte demandante afirma que, como docente en los servicios públicos estatales, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías, expidiéndose en tal virtud la Resolución 1265 del 18.09.2015, haciéndosele el pago de las mismas el 01.12.2015 por intermedio de entidad bancada. Sostiene que el plazo oportuno para dicho pago, iba hasta el 25.09.2015 de donde, se causó una mora de 65 días, por lo que el 17.01.2017 solicitó su reconocimiento y pago, obteniendo respuesta negativa en el acto aquí acusado.

B. Normas violadas y concepto de violación.

(Fls.6-10)

una mora de 65 días, por lo que el 17.01.2017 solicitó su reconocimiento y pago, obteniendo respuesta negativa en el acto aquí acusado.

B. Normas violadas y concepto de violación.

(Fls.6-10) Se citan como tales, los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución de 1991; 5 y 15 de la L.91/89, 1 y 2 de la L.244/95 y 4 y 5 de la L. 1071/06. El Concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Violación directa de la ley. 1.1. Las leyes citadas, regularon la situación particular respecto del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, en donde ellas establecen un término perentorio para su reconocimiento de 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago después de haberse expedido el acto administrativo de reconocimiento. 1.2. El reconocimiento y pago, no deben superar los 65 días hábiles después de haberse radicado la solicitud, so pena de generarse una sanción para la entidad, equivalente a un día de salario hasta que se efectúe el pago de la cesantía.

C. Contestación a la demanda

(Fls.57-69) El MEN - FOMAG por intermedio de apoderada debidamente constituida, se opone a todas las pretensiones de la demanda, al carecer de fundamento táctico y jurídico, toda vez que la resolución cuya nulidad se pretende, se ajusta a la normatividad vigente. Señala, que el Decreto 2831 de 2005, reglamentó el

táctico y jurídico, toda vez que la resolución cuya nulidad se pretende, se ajusta a la normatividad vigente. Señala, que el Decreto 2831 de 2005, reglamentó el inciso 2 del Art. 3 y el numeral 6 del Art.7 de la Ley 91 de 1989, y el Art. 56 de la Ley 962 de 2005, creó un procedimiento exclusivo y especial para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los afiliados al Fomag, en el cual se determina claramente las etapas, términos y demás formalidades para este efecto. Adiciona que el pago de cesantías docente, está sujeto a la apropiación presupuestal y al turno respectivo. Bajo el acápite de excepciones, formula las de i) Prescripción trienal, contados a partir de la exigibilidad de la obligación, Art.102 del Decreto 1848/1969 ii) Falta de legitimación por pasiva, pues no es quien expide los actos de reconocimiento de prestaciones sociales, iii) Vinculación del litisconsorte, solicitando vincular al3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Viliamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo quinto. Exp. No. 680013333002-2017-00542-01. Partes ELEONOR JAIMES CARVAJAL Vs. MEN - FOMAG. proceso a la Fiduciaria la Previsora S.A., como responsable de la administración personal docente debido a que esta entidad territorial es quien profiere el acto demandado, iv) La genérica.

C. La sentencia apelada

(Fls.79-85)

proceso a la Fiduciaria la Previsora S.A., como responsable de la administración personal docente debido a que esta entidad territorial es quien profiere el acto demandado, iv) La genérica.

C. La sentencia apelada

(Fls.79-85) Como ya se dijo, es proferida en la Audiencia Inicial celebrada en el proceso de la referencia, el veinticinco (25) de junio de dos mil dieciocho (2018), por el señor juez segundo administrativo del circuito judicial de Bucaramanga, que resuelve declarar la nulidad del acto administrativo acusado, condena el pago de la sanción moratoria equivalente a la suma de Dos Millones Quinientos Ochenta y Un Mil Trecientos Ochenta y Dos Pesos Mete ($2'581.382), con la tesis según la cual: i) la Ley 244 de 1995, subrogado por el Art. 4 de la Ley 1071 de 2006, dispone que la entidad empleadora a cargo deberá expedir dentro del término de quince (15) días a la solicitud de cesantías la respectiva resolución, y la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días para cancelar la prestación social. El señor juez de primera instancia precisa, que la petición de cesantías parciales es del 22.06.2015, (i) La fecha de pago de las cesantías ibas hasta el 26.10.2015 (ii) el pago se hace 01.12.2015 (iii) Determina se causaron 34 días calendario de mora, teniendo en cuenta el salario devengado del año en que solicitó el pago de las cesantías, reconoce la indexación, y ordena el cumplimiento de la sentencia de conformidad con el Art. 192 y ss. del OPACA.

D. La Apelación

mora, teniendo en cuenta el salario devengado del año en que solicitó el pago de las cesantías, reconoce la indexación, y ordena el cumplimiento de la sentencia de conformidad con el Art. 192 y ss. del OPACA.

D. La Apelación

(Fls.86-95) El MEN - FOMAG expone que el plazo para el pago de cesantías es de 45 días hábiles a partir de que quede en firme el acto que las ordena, insistiendo en que el derecho a la sanción moratoria se hace exigible a partir de que la Resolución que ordena el pago quede en firme. Alega que el Decreto 2831 de 2005 fija un trámite especial en el que el FOMAG no tiene alguna participación. Enfatiza que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es una cuenta especial de la Nación, que consiste en un patrimonio autónomo y sin personería jurídica cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones que los entes territoriales reconozcan a su planta de docentes, por lo tanto, el reconocimiento de la prestación no está a cargo de la entidad demandada. Por último afirma haber inexistencia de la obligación, toda vez que el acto administrativo expedido por la Secretaría de Educación del ente territorial, no fue anulado ni suspendido, además, la solicitud de la prestación se tramitó y canceló de acuerdo a lo señalado por ley.Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Viliamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo quinto. Exp. No.

680013333002-2017-00542-01. Partes ELEONOR JAIMES CARVAJAL Vs. MEN - FOMAG.

que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo quinto. Exp. No.

680013333002-2017-00542-01. Partes ELEONOR JAIMES CARVAJAL Vs. MEN - FOMAG.

La parte demandante a folios 96-99, solicita revocar la sentencia en lo que respecta a la cuantificación de los dias de mora. En su criterio, el A-quo incurre en error al tomar 15 días adicionales para aprobar el proyecto de resolución, sin que la Ley 1071 de 2006. Respecto de la condena en costas, solicita que se condene en costas de primera y segunda instancia a la NaciónMinisterio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por ser parte vencida como resultado del pago de la sanción moratoria.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 30.10.2018

(FI.113), quien la admite el 07.11.2018 (FI.114) ordenando las notificaciones de rigor, las que se surten en debida forma, según lo muestran los folios 115-119. El 21.11.2018 reingresa el expediente al Despacho Ponente (FI.120), quien el 22.11.2018 ordena el traslado para alegar y respectivo concepto del Ministerio Público, el proceso vuelve al Despacho Ponente para fallo el 10.12.2018 (Fl. vto.), el que se registra el 12.12.2018 y se pasa a estudio de la Sala. De trámite se destacan las alegaciones, así:

1. La parte demandante a Fls.147-151, se ratifica en los argumentos de la apelación.

vto.), el que se registra el 12.12.2018 y se pasa a estudio de la Sala. De trámite se destacan las alegaciones, así:

1. La parte demandante a Fls.147-151, se ratifica en los argumentos de la apelación.

2. El FOMAG no hizo uso de esta etapa procesal.

3. El Ministerio Público no rindió concepto alguno.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatarla. Arts. 153 y 243 Ley 1437/2011

B. Los Problemas Jurídicos y su resolución Con base en la reseña que antecede, la Sala los plantea y resuelve así: Pj1: ¿Está obligado el FOMAG al reconocimiento y pago de sanción moratoria de un docente oficial por el pago tardío de sus cesantías parciales.

Tesisi: Sí.

FundamentoJurídicol. Sentencia de Unificación "CE-SUJ-SII-012-2018" según la cual, la naturaleza jurídica del empleado docente del sector oficial es la de servidor público y por ende le resulta aplicable las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Viliamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo quinto. Exp. No.

680013333002-2017-00542-01. Partes ELEONOR JAIMES CARVAJAL Vs. MEN - FOMAG.

Pj2: ¿Es jurídicamente viable, indexar la sanción moratoria reseñada en el ítem anterior? Tesis2: No.

Pj2: ¿Es jurídicamente viable, indexar la sanción moratoria reseñada en el ítem anterior? Tesis2: No. FundamentoJurídico2: Sentencia de Unificación Ib., según la cual, se descarta la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, porque ésta sanción legal es una penalidad severa, que de reconocer la indexación, implicaría doble castigo por la misma causa. Además, en el régimen anualizado de cesantías, la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados, necesariamente y por definición viene reajustado cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, se si trata de relaciones legales y reglamentarias. Lo anterior, "no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el Art. 187 del CPACA que permite la indexación o actualización del valor de la sanción, desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia. Pj3: ¿Se debe condenar en costas en la primera instancia a la parte vencida en el proceso? Tesis3: SI. FundamentoJurídico3: De acuerdo con el Art. 366.4 del Código General del Proceso, que aplica al caso por remisión que hace el Art. 188 de la ley 1437 de 2011, señala que por regla general se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, salvo en los casos que en que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar, expresando los fundamentos de la decisión. En el presente caso, se observa que la sentencia de primera instancia accede a

en el proceso, salvo en los casos que en que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar, expresando los fundamentos de la decisión. En el presente caso, se observa que la sentencia de primera instancia accede a las pretensiones elevadas con la demanda, excepto la condena en costas; así mismo, se evidencia que el demandante realizó cada uno de las actuaciones que estuvieron a su cargo, pagó los gastos del proceso, y su apoderado asistió a las audiencias llevadas a cabo en el presente proceso, por lo que, se cumplen los presupuestos para la condena en costas de acuerdo a la normatividad antes citada. En tal sentido, se revocará el numeral cuarto de la sentencia apelada, y en su lugar se condenara en costas a la parte demanda y a favor de la parte demandante, las cuales se liquidaran de manera concentrada en el Juzgado de Origen.

C. Marco jurídico Precedente vertical: Sentencia "CE-SUJ-SII-012-2018", que en su Art.5°, otorga efecto "retrospectivo" a la misma y por ende, aplica a los trámitesTribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Viliamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo quinto. Exp. No. 680013333002-2017-00542-01. Partes ELEONOR JAIMES CARVAJAL Vs. MEN - FOMAG. pendientes de resolver en sede judicial como lo es el presente caso y establece

en ella, las siguientes reglas:

1. La naturaleza del empleado docente oficial, es la de un servidor público y está cobijado como tal, por la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071

pendientes de resolver en sede judicial como lo es el presente caso y establece en ella, las siguientes reglas:

1. La naturaleza del empleado docente oficial, es la de un servidor público y está cobijado como tal, por la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues cumplen "todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público", tal y como se sintetiza por esta Sala en la sentencia del 23.08.2018^

2. Fecha a partir de la cual empieza a correr el término de la administración para el pago de la cesantía, cuando hay acto escrito extemporáneo de reconocimiento de las mismas: Es de 70 días hábiles posteriores a la petición (15 días para expedir el Acto a partir de la petición, +10 días de ejecutoria + 45 días posteriores a la ejecutoria), según el ítem 3.2., párrafo 115 de la Sentencia de Unificación citada, en la que inaplica por ilegal, el Decreto 2831 de :2005 que reglamenta el procedimiento y pago de las cesantías de los docentes, pues desconoce los plazos de la Ley 1071/2006.

3. El salario base de liquidación de la sanción moratoria. Se explica en el ítem 3.3.de la sentencia, así: - Respecto de Cesantías definitivas: Es la asignación básica salarial para la época en que finalizó la relación laboral, "por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas"; - Tratándose de cesantías parciales: "la asignación básica para la liquidación de la sanción, será la que devengue el servidor al momento de la causación de

produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas"; - Tratándose de cesantías parciales: "la asignación básica para la liquidación de la sanción, será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora... por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social". En el párrafo 143 Ib, la sentencia contiene el siguiente cuadro:

RÉGIMEN

BASE DE LIQUIDACIÓN DE MORATORIA

(Asignación Básica)

EXTENSIÓN EN EL TIEMPO

(varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable

4. Sobre la indexación de la sanción moratoria. Concluye la precitada SU, que es improcedente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del OPACA. En sustento de esta postura expone los siguientes argumentos:

1. Por regla general los derechos laborales son indexables, en la medida en que la pérdida de poder adquisitivo afecta de especial manera a los trabajadores por constituir su mínimo vital y móvil.

^ Radicado No.2014-00459.01, Demandante Gladys Granados Gómez, Vs. MEN-FOMAG7 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Viliamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo quinto. Exp. No.

680013333002-2017-00542-01. Partes ELEONOR JAIMES CARVAJAL Vs. MEN - FOMAG.

2. La Corte Constitucional en Sentencia C-448 de 1996 señaló que "no

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2. La Corte Constitucional en Sentencia C-448 de 1996 señaló que "no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella",

3. Igualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado a la sanción moratoria como una multa a favor del trabajador y a cargo del empleador, y no un derecho derivado de la relación laboral, de allí que no sea procedente indexar a valor presente pues "se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo" En CONCLUSIÓN: "la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente... sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA".

Esta Sala entiende entonces que: (i) no procede la indexación por el tiempo en que transcurrió la mora, pero (ii) sí hay lugar a indexar desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

D. Análisis de pruebas:

1. La fecha de petición de reconocimiento y pago de cesantías parciales: 22.06.2015, según se afirma en la parte motiva de la resolución ya reseñada.

3. El acto escrito que resuelve la petióión anterior o Resolución 1265 del 18.09.2015 es extemporáneo, esto es, después de los 15 dias de ley para hacerlo.

3. El acto escrito que resuelve la petióión anterior o Resolución 1265 del 18.09.2015 es extemporáneo, esto es, después de los 15 dias de ley para hacerlo.

4. Fecha de pago: 01.12.2015 según FI.32, constitutivo del oficio con fecha del 06.02.2017, suscrito por la Directora de Afiliaciones y Recaudos de la Fiduprevisora, el cual hace constar que de las cesantías parciales liquidadas en la Resolución 068 del 18.05.2016, quedó a disposición de la beneficiaría para el cobro, el 01.12.2015.

5. Fecha en que debía pagarse las cesantías reseñadas: 01.10.2015 (70 días hábiles contados a partir del 22.06.2015).

6. Tiempo de Mora: 60 dias de mora (sesenta dias) calendario: comprendidos entre el 02.10.2015 y 30.11.2015 (30 días de octubre + 30 días de noviembre del 2015).

7. Base de la liquidación moratoria: Asignación básica vigente al momento de la mora: $2'277.675 según el folio 33 del expediente.8

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Viliamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo quinto. Exp. No.

680013333002-2017-00542-01. Partes ELEONOR JAIMES CARVAJAL Vs. MEN - FOMAG.

8. Prescripción: No se configura. La sanción se hace exigible el 02.10.2015 la petición de la sanción en sede administrativa se hace el 17.01.2017 según

8. Prescripción: No se configura. La sanción se hace exigible el 02.10.2015 la petición de la sanción en sede administrativa se hace el 17.01.2017 según Fls.24-28) y la demanda se presenta el 13.12.2017 según Fl. 38 Ib.

E. Restablecimiento del derecho Como consecuencia de la nulidad de los actos acusados, se condenará a título de restablecimiento del derecho, al pago del siguiente valor: a) Base de liquidación moratoria: $2'277.675/mes 730= $75.922 b) Monto de la sanción moratoria. $75.922x60 días de mora = $4'555.320 c) Indexación de la condena. Comprende el periodo comprendido entre la fecha de pago de la cesantía o cese de la mora y la fecha de esta sentencia. La indexación se hace con base en la información reportada por el DAÑE:

Ra= Rh X IPC Final rdiciembre/20181=143.27 = 1.14 IPG Inicial [octubre 2015]= 124.62 Ra = $4'555.320 x 1.14 = $5¿193.064.8 Cinco millones ciento noventa y tres mil sesenta y cuatro pesos Mete. 8/100

F. Costas Se condenará en coistas en esta instancia al FOMAG, Art.365 del CGP.

Liquídense en la Secríítaría del juzgado de origen, Art. 366 ibídem.

En mérito de lo e: icpuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la Sentencia proferida el veinticinco (25) de junio de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Segundo Administrativo

autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la Sentencia proferida el veinticinco (25) de junio de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, en cuanto accede a la pretensión de nulidad del acto acusado. Segundo. Modificar el artículo segundo de la precitada sentencia 20170542, el cual quedará así: "A título de restablecimiento del derecho. Condenar al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar a la señora ELEONOR JAIMES CARVAJAL con cédula de ciudadanía 60'266.061, la suma de Cinco millones ciento noventa y tres mil sesenta y cuatro9 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Viliamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo quinto. Exp. No. 680013333002-2017-00542-01. Partes ELEONOR JAIMES CARVAJAL Vs. MEN - FOMAG. pesos Mete. 8/100 ($5'193.064.8), por concepto de sanción moratoria en el pago de cesantías parciales. Tercero. Revocar el numeral cuarto Rad.2017-542 de la sentencia apelada, el cual quedará de la siguiente manera: "Cuarto: Condenar en costas de primera instancia a la parte demanda, las cuales se liquidaran de manera concentrada." Cuarto. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, que serán liquidadas en el juzgado de origen Quinto. Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI.

Cuarto. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, que serán liquidadas en el juzgado de origen Quinto. Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Acta No. 01/2019. Los Magistrados,