TA SANT - 680013333002-2018-00006-01-(19-11-2021)

SIGCMA-SGC

Bucaramanga, diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Magistrado Ponente

MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO Radicado 680013333002-2018-00006-01

Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Demandante ANA MILENA SALCEDO SILVA

asesoriajuridicaricardomartinez@hotmail.com

Demandado MUNICIPIO DE BUCARAMANGA

notificaciones@bucaramanga.gov.co

Asunto SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Tema

CONTRATO REALIDAD

Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2019 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA

La demanda fue inter puesta mediante apoderado judicial por la señora ANA MILENA SALCEDO SILVA en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO , contra el MUNICIPIO DE

BUCARAMANGA

1. HECHOS

La parte demandante precisa como hechos relevantes de l a demanda , verificables a folio 2-10 del expediente, los siguientes:

a. Que la señora ANA MILENA SALCEDO SILVA laboró al servicio del Municipio de Bucaramanga mediante contrato de prestación de servicios No. 1628 y 1429 durante el período comprendido desde el día 01 de

a. Que la señora ANA MILENA SALCEDO SILVA laboró al servicio del Municipio de Bucaramanga mediante contrato de prestación de servicios No. 1628 y 1429 durante el período comprendido desde el día 01 de enero del año 2014 hasta el día 31 de diciembre del año 20 15 para prestar los servicios personales de apoyo en la Secretaría del interior brindando asesoría en el programa de tolerancia en movimientoprograma de bus de la conciliación y en la selección, identificación depuración y archivo de los documentos tramitando oficios.Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2018-00006-01 2

b. Que la demandante desarrolló sus a ctividades en igualdad de condiciones a los empleados de planta de la entidad demandada.

c. Que la señora ANA MILENA SALCEDO SILVA prestó sus servicios personalmente, recibiendo órdenes, llamados de atención, instrucciones, directrices, bajo imposición de reglamentos y condiciones de manera permanente, subordinada y continuada en el desarrollo de su trabajo sin la posibilidad de ausentarse de fo rma voluntaria y recib iendo de la entidad demandada una remuneración por el cumplimiento de sus actividades.

d. Que durante todo el tiempo en el que la demandante trabajó al servicio de la entidad demandada, debía presentarse en las instalaciones del Municipio de Bucaramanga en cumplimiento de horario de lunes a viernes de 7:30 am hasta las 5:00 pm.

e. Que la entidad demandada le suministró a la demanda nte todos los elementos necesarios para prestar su servicio y que nunca le canceló prestaciones sociales ni realizó ningún aporte al Sistema General de Seguridad social pensiones, salud y riesgos laborales.

e. Que la entidad demandada le suministró a la demanda nte todos los elementos necesarios para prestar su servicio y que nunca le canceló prestaciones sociales ni realizó ningún aporte al Sistema General de Seguridad social pensiones, salud y riesgos laborales.

f. Que el Municipio de Bucaramanga en su plan de ca rgo y asignaciones tiene creado el cargo de auxiliar administrativo código 407.

g. Que la señora ANA MILENA SALCEDO SILVA el día 13 de julio de 2017 solicitó a la entidad demandada, el reconocimiento y pago de la relación laboral.

h. Que mediante respuesta de fecha 01 de agosto de 2017 la entidad demandada contestó la petición elevada, negando lo solicitado y argumentando que lo que existió entre el Municipio de Bucaramanga y la señora ANA MILENA SALCEDO SILVA fue un contrato de prestación de servicios.

2. PRETENSIONES

“Primero: Declarar la nulidad del acto administrativo número 1775 proferido el día 01 de agosto del año 2017 por el Municipio de Bucaramanga, mediante el cual negó la existencia de una relación laboral, entre ANA MILENA SALCEDO SILVA y el Municipio de Bucaramanga y mediante el cual negó todas y cada una de las peticiones solicitadas el día 13 de julio del año 2017 por ANA MILENA SALCEDO SILVA, acto administrativoSentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2018-00006-01 3

notificado el día 08 de agosto del año 2017, el cual no fue recurrido por que no consagró tal oportunidad.

Expediente 680013333002-2018-00006-01 3

notificado el día 08 de agosto del año 2017, el cual no fue recurrido por que no consagró tal oportunidad.

Segundo: Como consecuencia de lo anterior, desde el día 01 de enero del año 2014 hasta el día 31 de diciembre del año 2015, existió una relación laboral de carácter de empleado público y con carácter legal y reglamentario, entre el Municipio de Bucaramanga y ANA MILENA SALCEDO SILVA sin solución de continuidad.

Tercero: Condenar al municipio de Bucaramanga, a título de reparación del daños causado, al reconocimiento y pago a favor de ANA MILENA SALCEDO SILVA de todas y cada una de las prestaciones sociales con los factores salariales y bonificaciones desde el día 01 de enero del año 2014 hasta el día 31 de diciembre del año 2015, mínimas y en igualdad de condiciones a las que tiene un empleado público vinculado legal y reglamentariamente con el Municipio de Bucaramanga que cumpla con las mismas funciones que cumplió ANA MILENA SALCEDO SILVA.

Cuarto: Condenar al municipio de Bucaramanga, a título de reparación del daño causado, al reconocimiento y pago a favor de ANA MILENA SALCEDO SILVA de la diferencia salarial resultante entre los honorarios recibidos por ANA MILENA SALCEDO SILVA desde el día 01 de enero del año 2014 hasta el día 31 de diciembre del año 2015 y el sal ario correspondiente de un empleado público vinculado legal y reglamentariamente con el Municipio de Bucaramanga que cumpla con las

año 2014 hasta el día 31 de diciembre del año 2015 y el sal ario correspondiente de un empleado público vinculado legal y reglamentariamente con el Municipio de Bucaramanga que cumpla con las mismas funciones, que cumplió ANA MILENA SALCEDO SILVA.

Quinto: Condenar al municipio de Bucaramanga, a título de reparación del daño causado, al reconocimiento y pago a favor de ANA MILENA SALCEDO SILVA al pago de los aportes debidos al sistema general de seguridad social en pensiones, desde el día 01 de enero del año 2014 hasta el día 31 de diciembre del año 2015, con el respectivo cálculo actuarial para efectos de la convalidación por la omisión de afiliación al sistema general de seguridad social en pensiones, teniendo como base el salario solicitado con las respectivas prestaciones sociales, factores salariales y bonificaciones.

Sexto: Condenar al municipio de Bucaramanga, a título de reparación del daño causado, al reconocimiento y pago a favor de ANA MILENA SALCEDO SILVA de la cuota parte que debió asumir el Municipio de Bucaramanga en los aportes que realizó ANA MILENA SALCEDO SILVA al sistema general de seguridad social en pensiones, salud y riesgos laborales desde el día 01 de enero del año 2014 hasta el día 31 de diciembre del año 2015.

Séptimo: Condenar al Municipio de Bucaramanga, a título de reparación del daño ca usado, al reconocimiento y pago a favor de ANA MILENA SALCEDO SILVA de las horas extras dominicales y festivos que trabajó desde el día 01 de enero del año 2014 hasta el día 31 de diciembre del año

2015.

del daño ca usado, al reconocimiento y pago a favor de ANA MILENA SALCEDO SILVA de las horas extras dominicales y festivos que trabajó desde el día 01 de enero del año 2014 hasta el día 31 de diciembre del año 2015.

Octavo: Condenar al Municipio de Bucaramanga, a título de reparación del daño causado, al reconocimiento y pago a favor de ANA MILENASentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2018-00006-01

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SALCEDO SILVA de vestido calzado y labor desde el día 01 de enero del año 2014 hasta el día 31 de diciembre del año 2015.

Noveno: Condenar al Municipio de Bucaramanga, a título de reparación del daño causado, al reconocimiento y pago a favor de ANA MILENA SALCEDO SILVA, al pago de los valores que ANA MILENA SALCEDO SILVA canceló a título de estampillas con destino al Municipio de Bucaramanga desde el día 01 de enero del año 2014 hasta el día 31 de diciembre del año 2015, por cada contrato de prestación de servicios que celebró.

Décimo: Ordenar indexar mes a mes los anteriores valores que resulten a título de condenas, con los respectivos intereses moratorios que se causen a partir de la fecha en que se hagan exigibles.

Décimo Primero: Condenar en costas y agencias en derecho que se causen con el presente proceso.

Décimo Segundo: Ordenar al Municipio de Bucaramanga dar cumplimiento al inciso final del artículo 187, al artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” (fls.1Décimo Segundo: Ordenar al Municipio de Bucaramanga dar cumplimiento al inciso final del artículo 187, al artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” (fls.12).

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Invocó como normas violadas los arts. 13, 25, 53, 58 y 93 de la Constitución Política, Artículo 2 de la Ley 2400 de 1968, Artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y Artículo 17 de la Ley 790 de 2002 y el Artículo 21 de la Ley 909 de 2004.

Como concepto de violación señaló que el acto acusado se encuentra viciado de nulidad al desconocer las normas legales y superiores en que debía fundarse, al configurarse un contrato de trabajo que exige el pago de las acreencias laborales reclamadas. Manifestó que la demandante ejecutó de forma personal el servicio contratado, percibió una remuneración por sus servicios, desarrollo sus ac tividades de forma permanente, bajo continua subordinación y dependen cia, toda vez, que estuvo sujet a por parte del empleador al cumplimiento de órdenes e imposición de reglamentos (fls. 4-8).

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

1. MUNICIPIO DE BUCARAMANGA

La entidad demandada se opuso a todas y cada una de las declaraciones y condenas solicitadas en la demanda, argumentando que la demandante estuvo vinculada con el Municipio de Bucaramanga mediante contratos deSentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2018-00006-01 5

condenas solicitadas en la demanda, argumentando que la demandante estuvo vinculada con el Municipio de Bucaramanga mediante contratos deSentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2018-00006-01 5

prestación de servicios, que desarrolló diferentes actividades y que las mismas no fueron cumplidas en forma continua en razón al cambio de los vínculos contractuales y a la existencia de periodos de interrupción por lo que indicó la entidad que existió solución de continuidad. Señaló que en el presente caso no se acreditaron todos los elementos constitutivos de un contrato realidad, en la medida en que las l abores contratadas no implicaron para la demandante una subordinación ni correspondieron a actividades misionales de la entidad y que por el contrario las actividades se desarrollaron en virtud de un contrato de prestación de servicios de manera autónoma e independiente.

Como argumentos de defensa planteó las siguientes excepcio nes: i) INEXISTENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL, a l respecto que la demanda carece de evidencia sobre la presunta subordinación ejercida a la señora ANA MILENA SALCEDO SILVA para el cumplim iento de las labores contratadas. ii)INEXISTENCIA DE LA CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO iii) COMPENSACIÓN iv) PRESCRIPCIÓN y v) GENERICA. (fls. 51-54).

III. SENTENCIA APELADA

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga denegó las pretensiones de la demanda, al considerar que, pese a que la parte demandante demostró la existencia de los elementos de prestación personal del servicio y la contraprestación recibida, no logró acreditar la existencia de

denegó las pretensiones de la demanda, al considerar que, pese a que la parte demandante demostró la existencia de los elementos de prestación personal del servicio y la contraprestación recibida, no logró acreditar la existencia de una continuada subordinación en el periodo comprendido entre el día 23 de enero de 2014 y el 09 de septiembre de 2015.

Señaló el Aquo que tanto la demandante como los testigos afirmaron que para la prestación del servicio para el cual fue contratada la señora ANA MILENA SALCEDO SILVA está debía tener disponibilidad y por ello debía cumplir un horario de lunes a viernes de 8:00 am a 6:00 pm y ocasionalmente los sábados y domingos, no obstante en criterio del Aquo el cumplimiento de horario no es razón suficiente para acreditar subordinación por cuanto no obran pruebas en el proceso que permitan determinar fehacientemente, que dicho s escenarios fueron permanentes y habituales aunado al hecho que no obran pruebas que indiquen que los supervisores de la contratista la hayan requerido, ni que exista en la planta de personal de la entidad demandada un cargo con idénticas o similares funciones a las asignadas a la demandante. Finalmente, el Juez deSentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2018-00006-01 6

Primera Instancia resolvió abstenerse de condenar en costas al considerar que en el proceso no existió temeridad ni mala fe. (fls. 97-105).

IV. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El apoderado de la parte demandante solicita se revoque la sentencia de primera instancia para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la

IV. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El apoderado de la parte demandante solicita se revoque la sentencia de primera instancia para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, manifestando que el Aquo no tuvo en cuenta que la parte demandada no se opuso a las pretensiones de la demanda y que tampoco realizó ninguna contradicción a los hechos consagrados en el libelo de la demanda.

Señala que el Juzgado de Primera Instancia desconoció que la demandante prestó sus servicios al Municipio de Bucaramanga en cumplimiento de un horario de trabajo, con la imposibilidad de solicitar permisos para asistir a consultas médicas y bajo la expedición de órdenes y llamados de atención de forma reiterada, condiciones que en criterio de la parte demandante fueron establecidas en las declaraciones rendidas por los testigos del caso. Expresa que la demandante cumplió funciones asignadas por la entidad, que en el desarrollo de sus funciones no existió autonomía e independencia, que las labores desarrolladas fueron permanentes y que cumplió las mismas funciones que los empleados públicos de la planta de personal de la entidad

Argumenta que el juzgado de primera instanc ia profirió un fallo teniendo en cuenta sus conclusiones propias y privadas, siendo obligación de la entidad demandada desvirtuar las pretensiones más no del juez llegar a conclusiones propias. (fls.109-110)

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE

El término venció en silencio.

2. PARTE DEMANDADA

El término venció en silencio.

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. PARTE DEMANDANTE

El término venció en silencio.

2. PARTE DEMANDADA

El término venció en silencio.

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

No presentó concepto de fondo en esta instancia.Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2018-00006-01 7

VI. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. PROBLEMA JURÍDICO

Conforme a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, el problema jurídico en esta instancia se contrae a determinar, si, ¿Entre la señora ANA MILENA SALCEDO SILVA y el MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, se configuró una verdadera relación laboral con ocasión de los contratos de prestación de servicios celebrados entre éstos?

Tesis: No, teniendo en cuenta que no se probó por la parte demandante la existencia del elemento de subordinación o dependencia.

2. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

2.1. COORDINACIÓN EN LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL Y PRIMACIA DE

LA REALIDAD SOBRE LA FORMA EN CONTRATOS CELEBRADOS

CON ENTIDADES ESTATALES

La coordinación de la ejecución en los contratos de prestación de servicios celebrados con entidades estatales ha sido delimi tada por el H. Consejo de Estado en los siguientes términos:

“La relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores,

implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.”1

En ese orden de ideas, resulta claro que el instituto de la coordinación es un elemento inherente a los procedimientos administrativos de contratación estatal, consistente en la facultad que posee la entidad estatal de someter al contratista a ciertas condiciones en busca de garantizar el cumplimiento de la finalidad de la contratación estatal establecida en la Ley 80 de 1993.2

1 Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. CP: Alfonso Vargas Rincón. 1 de septiembre de 2014. Rad: 20001 -23-31-000-2011-00503-01(3517-13) Actor: Miguel Jeronimo Pupo Arzuaga Demandado: Servicio Nacional De Aprendizaje – SENA. 2 ARTÍCULO 3o. DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2018-00006-01 8

Los contratos estatales, se encuadran dentro de los contratos de adhesión, delimitando el concepto en los siguientes términos:

Expediente 680013333002-2018-00006-01 8

Los contratos estatales, se encuadran dentro de los contratos de adhesión, delimitando el concepto en los siguientes términos:

“Si el contenido del contrato ha sido definido por uno solo de los contratantes y el otro, simplemente, se plegó a esas disposiciones. En estos casos, no hay regateo ni conversaciones previas. Uno de los contratantes no tiene más opción que celebrar o dejar de celebrar el contrato, pues el otro contratante, por las más diversas razones, no se muestra dispuesto a discutir, en lo más mínimo, el clausulado por él diseñado.”3

Ahora bien, se precisa que el contrato de trabajo ha sido tipificado como contrato por adhesión desde el mismo origen del derecho laboral como disciplina independiente del estudio del Derecho.

Por lo expuesto, la diferenciación entre la figura negocial del contrato de prestación de servicios en la administración pública y el contrato de trabajo es una tarea compleja, pese a la delimitación de los 3 elementos constitutivos del contrato de trabajo 4 en razón a que la subordinación como elemento diferenciador del contrato de trabajo respecto de otras formas de vinculación negocial es un instituto que fácilmente se puede confundir con el elemento de la coordinación en los contratos estatales, por esto se ha establecido un requisito adicional por la jurisprudencia como se expondrá más adelante.

Sobre la similitud entre la subor dinación y la coordinación el H. Consejo de

Estado ha preceptuado:

“La que otrora se consideraba un elemento rigurosamente definitorio del contrato laboral, ha ido decantándose con el tiempo, al punto de considerarse

Estado ha preceptuado:

“La que otrora se consideraba un elemento rigurosamente definitorio del contrato laboral, ha ido decantándose con el tiempo, al punto de considerarse cierto grado de dependencia y coordinación en el contrato de prestación de servicios, sin que por ello, se configure un contrato realidad. Sin embargo, inclusive en el caso de existir una real coordinación mínima y justificada, en aras de llevar a buen término el objeto contractual, existen elementos que desvirtúan dicho evento y efectivamente configuran un contrato realidad, pues

Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones. (Subraya fuera del texto) 3 De los Negocios Jurídicos en el Derecho Privado Colombiano, Generalidades Contractuales, Volumen 2, Segunda Edición, Antonio Bohorquez Orduz, pag 52-53 4 “Para efectos de demostrar la relación laboral derivada de la ejecución de un contrato de prestación de servicios, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es: i. Que su actividad en la entidad haya sido personal; ii. Que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, iii. que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.” Consejo De Estado; Sala De Lo Contencioso Administrativo;

en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.” Consejo De Estado; Sala De Lo Contencioso Administrativo; Sección Segunda; Subsección B; Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez; Bogotá D.C., Treinta (30) De Marzo De Dos Mil Diecisiete (2017); Radicación Número: 25000 -23-25-000-2008-0013701(0727-13); Actor: María Del Pilar Cárdenas Gonzá lez; Demandado: E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento.Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2018-00006-01 9

tal como lo conceptuó el Contencioso Administrativo, deben examinarse en cada caso las condiciones bajo las cuales fueron prestados los servicios, con el fin de esclarecer, bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva homogenicen las causas propuestas ante esta Jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso.”5

Ahora bien, el planteamiento anterior no implica que el ordenamiento tenga una indemnidad a favor de la administración, al respecto el artículo 53 de la

Constitución Política reza:

“Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales;

mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” (Subraya fuera del Texto Original)

Todo lo contrario, la primacía de la realidad sobre la forma la forma es un principio de orden superior, que ha de ser de obligatorio cumplimiento para todas las personas que interactúan dentro de la cultura jurídica colombiana, incluyendo a las entidades estatales que celebran contratos dentro del marco establecido por la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias.

Por esto, adicionalmente a los requisitos clásicos instituidos por el derecho laboral ordinario para la declaración de contrato realidad, es preciso señalar que la jurisprudencia ha establecido un requisito adicional para las relaciones

Por esto, adicionalmente a los requisitos clásicos instituidos por el derecho laboral ordinario para la declaración de contrato realidad, es preciso señalar que la jurisprudencia ha establecido un requisito adicional para las relaciones de derecho público, al respecto el H. Consejo de Estado ha reseñado:

5 Consejo De Estado; Sala De Lo Contencioso Administrativo; Sección Segunda; Subsección B; CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia del 30 De Marzo De 2017. Rad: 25000 -23-25-000-2008-0013701(0727-13); Actor: María Del Pilar Cárdenas González; Ddo: E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento.Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2018-00006-01 10

“La Corte Constitucional ha puntualizado que la potestad de contratación otorgada a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo puede llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas no puedan ejecutarse por parte del personal de planta de la entidad o cuando se requieran conocimientos especializados. Conforme a esto, salta a la vista que las funciones del laboratorio de bacteriología eran propias del objeto de la entidad demandada. En el caso concreto, se desvirtuó el carácter temporal de la labor contratada al probarse: 1) El criterio funcional, porque la función contratadade bacterióloga - está referida a las que debía adelantar la entidad pública como propia u ordinari a y en ningún momento se demostró que desarrollara labores distintas de las asignadas a los bacteriólogos de planta. 2) No hay

de bacterióloga - está referida a las que debía adelantar la entidad pública como propia u ordinari a y en ningún momento se demostró que desarrollara labores distintas de las asignadas a los bacteriólogos de planta. 2) No hay temporalidad y excepcionalidad de la labor desarrollada por la actora, porque se trató de una vinculación que sin solución de continuidad se extendió por 4 años con la misma persona y con el mismo objeto. 3) El criterio de la continuidad, porque la vinculación se realizó mediante contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, de carácter permanente, los cuales resultaron ser sucesivos y solo en uno de los quince, transcurrió un lapso de 5 meses. 4) Se desvirtuó la autonomía e independencia en la prestación del servicio de la demandante, en razón de la programación de todos los turnos cumplidos, según el horario establecido en su totalidad por la entidad.”6 (Subraya Fuera del Texto)

En la actualidad, se puede señalar que los requisitos para dar lugar a la aplicación del principio constitucional previa mente indicado, es el contar con los suficientes medios probatorios, que en su conjunto logren determinar la existencia efectiva de los 3 elementos esenciales clásicos que integran el contenido constitutivo de la relación laboral y, como requisito adicional para el sector público, que la función ejercida por parte del contratista corresponda una función inherente a la destinación misional de la entidad estatal.

Conforme con lo expuesto, el requisito adicional se convierte en un requisito esencial en virtu d de las grandes similitudes que tiene la vinculación laboral con la forma contractual establecida por la Ley 80 de 1993 frente al eventual

Conforme con lo expuesto, el requisito adicional se convierte en un requisito esencial en virtu d de las grandes similitudes que tiene la vinculación laboral con la forma contractual establecida por la Ley 80 de 1993 frente al eventual sometimiento a un régimen disciplinario 7 y la coordinación con sujeción al

6 Consejo De Estado; Sala Contencioso Administrativo; Sección Segunda; Subsección B; CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia del 30 De Marzo De 2017; Rad: 25000 -23-25-000-2008-00137-01(072713); Actor: María Del Pilar Cárdenas González; Demandado: E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento. 7 “Código Único Disciplinario, Articulo 53. Sujetos disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de inte rventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales. Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2018-00006-01 11

cumplimiento de las finalidades del esta do8, asemejándose al instituto de la

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cumplimiento de las finalidades del esta do8, asemejándose al instituto de la subordinación.

Por lo expuesto, se hace imprescindible estudiar la carga probatoria, para determinar cómo se encuentra asignada la misma por el ordena