TA SANT - 680013333002-2022-00113-01-(09-11-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA

Bucaramanga, noviembre nueve (09) de dos mil veintitrés (2023)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Exp. No. 680013333002-2022-00113-01

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: LIGIA MERCEDES PRADA TARAZONA

ligiprata@hotmail.com silviasantanderlopezquintero@gmail.com

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

– EL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA – SECRETARIA DE

EDUCACIÓN.

notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co notjudicial@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notjudicial@fiduprevisora.com.co t_krueda@fiduprevisora.com.co notificaciones@bucaramanga.gov.co

MINISTERIO PUBLICO: DIANA FABIOLA MILLAN SUAREZ

PROCURADORA 17 JUDICIAL II

dfmillan@procuraduria.gov.co

LINK EXPEDIENTE SAMAI: 68001333300220220011301

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Demanda da y demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo - Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, el 15 de noviembre de 2022, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, previa la siguiente reseña:

De la Demanda

• Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, el 15 de noviembre de 2022, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, previa la siguiente reseña:

De la Demanda

Pretensiones.

En síntesis, la parte actora pretende que se declare la nulidad del acto administrativo identificado con el radicado 20210144587 PROC 1934841, de fecha 09/09/2021, que niega el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fond o Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niega el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

Como consecuencia de lo anterior, se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el

MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 5 2 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.Sentencia de Segunda Instancia Expediente No 680013333002-2022-00113-01

2 Así mismo solicita, que las sumas reconocidas sean debidamente indexadas, que se ordene el pago de los intereses moratorios a que haya lugar, y se condene en costas y agencias en derecho a la demandada.

Hechos.

La señora LIGIA MERCEDES PRADA TARAZONA afirma que tiene derecho a la consignación y pago de los intereses a las cesantías y de las cesantías, a más tardar el 31 de enero y 14 de febrero de la siguiente anualidad a su generación, respectivamente, tratándose de docente de régimen anualizado.

Que el incumplimiento de dichas obligaciones en las fechas anteriormente estipuladas, asegura les da derecho a los docentes a reclamar la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990 y normas concordantes.

Finalmente, indica la demanda que, habiendo transcurrido dichos plazos, la Nación – Ministerio De Educación – Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio y el Municipio De Girón no cumplieron con sus deberes, por lo cual, mediante derecho de petición, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción mora, así como de los intereses a las cesantías y sus cesantías, solicitud que le fue negada por las accionadas.

mediante derecho de petición, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción mora, así como de los intereses a las cesantías y sus cesantías, solicitud que le fue negada por las accionadas.

Normas Violadas y Concepto de Violación

Constitucionales: art 13 y 53.

Legales: Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15

Ley 50 de 1990, artículo 99 Ley 1955 de 2019, artículo 57 Ley 52 de 1975, artículo 1 Ley 344 de 1996, artículo 13 Ley 432 de 1998, artículo 5 Decreto 1176 de 1991, artículo 3 Decreto 1582 de 1998, artículos 1 y 2

Manifiesta que, desde el año 2010 hasta la fecha, a los docentes que han solicitado cesantías parciales, estas han sido demoradas, venciéndose los términos de la ley 1071 del año 2006, y que evidenciaron que sus cesantías cuando iban a ser solicitadas, no se encontraban consignadas en el FOMAG.

Refiere que la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996 son aplicables a los empleados públicos del orden nacional, por lo que considera que es adecuado que las entidades territoriales apliquen las disposiciones legales en igualdad de condiciones, conforme lo r econoció el Consejo de Estado en providencia del 6 de agosto de 2020; En esa medida, al examinar el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en su numeral 3° encontramos que la norma dispone lo siguiente: «3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consig nará antes del 15 de febrero del año

su numeral 3° encontramos que la norma dispone lo siguiente: «3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consig nará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.»

Explica que con anterioridad al año 2019, las actividades que desarrollaban las Secretarías de Educación se realizaban desconcentradamente, tal como lo determinaba la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990, pues era la Nación –MinisterioSentencia de Segunda Instancia Expediente No 680013333002-2022-00113-01

3 de Educación Nacional, el único responsable de reconocer y consignar las cesantías, trámite que actualmente fue modificado por el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019; pues dicha función ya se encuentra a cargo de los entes territoriales, loque hace que de m anera conjunta con la Nació n -Ministerio de Educación Nacional, sean responsables del pago de los intereses a las cesantías a los docentes y la consignación de las cesantías antes del 15 de febrero de cada año en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Contestación a la Demanda

La NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , se opone a que prosperen todas y cada una de las pretensiones presentadas dentro de la demanda afirmando que en el régimen especial docente no existe consignación anual antes del 15 de febrero, dado que durante la misma vigencia presupuestal se descuenta del presupuesto de las

pretensiones presentadas dentro de la demanda afirmando que en el régimen especial docente no existe consignación anual antes del 15 de febrero, dado que durante la misma vigencia presupuestal se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del situado fiscal para reservar el valor del pasivo prestacional de los docentes, incluyendo las cesantías, de modo que la actividad que se realiza previamente al 15 de febrero de cada vigencia no es la consignación de cesantías, es la acti vidad operativa de «liquidación de estas», teniendo en cuenta que los recursos ya están inmersos en el fondo del Magisterio antes del 1 de febrero de cada vigencia siguiente, descartando con ello la sanción mora por consignación extemporánea.

El Departamento de Santander se opone a las pretensiones pues en su sentir la entidad territorial no es responsable del reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada. Para el efecto, afirma que, tratándose de docentes del sector público, no es directamente la secretaría de educación certificada quien debe realizar el desembolso, ya que estos están vinculados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, con ocasión de la ley 91 de 1989, debiendo únicamente liquidar y remitir la información en los plazos estipulados por el FOMAG, según comunicación se envía año a año. En cuando a los intereses a las cesantías manifiesta que es competencia del FOMAG

Sentencia de Primera Instancia

Fue proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, el 15 de noviembre de 2022, a través de la accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda: así:

Fue proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, el 15 de noviembre de 2022, a través de la accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda: así:

PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de la falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el ente territorial demandado, conforme a los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia, y negar las demás excepciones mixtas y de mérito planteadas por las demandadas, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo de fecha 9 de septiembre de 2021, mediante el cual se negó a la señora LIGIA MERCEDES PRADA TARAZONA, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías an ualizadas, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a pagarle a LIGIA MERCEDES PRADA TARAZONA, la sanción moratoria prevista e n el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a causa del incumplimiento en el que incurrieron las entidades en el pago de las cesantías causadas por el año 2020. Suma que deberá ser liquidada a razón deSentencia de Segunda Instancia

Expediente No 680013333002-2022-00113-01

4 1 día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021

Expediente No 680013333002-2022-00113-01

4 1 día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se generó el depósito de las cesantías correspondientes al año 2020, con base en la asignación básica devengada por la parte demandante para el año 2021, época en la que se generó la mora. Lo anterior, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas.

(…)”

Como fundamento de la decisión consideró el A quo que, en virtud del principio de favorabilidad laboral, derivado del artículo 53 Constitucional, al pertenecer la demandante al régimen anualizado de cesantías, es beneficiaria de la indemnización moratoria prevista en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y Decreto 1582 de 1998.

Lo anterior significa que las cesantías anualizadas que se causan con corte al 31 de diciembre de cada año, deben liquidarse con base en el salario devengado en ese año y consignarse en el fondo administrador de cesantías – en este caso el FOMAGantes del 15 de febrero del año siguiente, y, la mora como tal se produce ante el desconocimiento de esa fecha y la consignación en fecha posterior. Por ende, si a partir de ese día surge la obligación denominada “sanción por mora”, la cual, es liquidada con base e n el salario que el docente devenga al momento en que surge la mora.

Agrega que, le correspondía al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

cual, es liquidada con base e n el salario que el docente devenga al momento en que surge la mora.

Agrega que, le correspondía al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, poner a disposición del docente oficial, las cesantías e intereses a las cesantías correspondientes al año 2020 (causadas en la oportunidad legal 1 de enero a 31 de diciembre de 202 0), hasta el 14 de febrero de 2021 conforme lo ordena el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por lo que, al no hacerlo, se incurrió en la mora aquí solicitada.

Aunado a lo anterior, se demostró que los dineros que se giraron el 27 de marzo de 2021, por valor de $1.307.295, corresponden exclusivamente a los intereses a las cesantías, lo que ratifica la tesis de la parte demandante, pues, no se vislumbra lógico que se pretenda aplicarle al docente oficial un régimen en lo que respecta a los intereses a las cesantías, pero otro totalmente distinto respecto al pago de sus cesantías, esto, dado que sí se giraron los recursos de los intereses pero se le exige a la parte demandante peticionar para reconocerle y pagarle sus cesantías.

En cuanto a la pretensión de indemnización por el no pago de los intereses a las cesantías, afirmó que no está llamada a prosperar como quiera que la norma está encaminada a proteger al trabajador cuando el patrono no efectúe el pago de los intereses que por Ley debe, en cuyo caso deberá cancelar al trabajador a título de indemnización un valor igual al de los intereses.

En el presente caso, indicó, que no se presenta el supuesto de hecho que exige la

intereses que por Ley debe, en cuyo caso deberá cancelar al trabajador a título de indemnización un valor igual al de los intereses.

En el presente caso, indicó, que no se presenta el supuesto de hecho que exige la norma para acceder a la indemnización, esto es, “la omisión en el pago de los intereses causados”, pues ciertamente la entidad demandada sí reconoció y pagó el interés que por ministerio de la Ley le de bía a la parte demandante por las cesantías correspondientes al año 2020, sólo que lo hizo de forma “tardía o extemporánea” supuesto fáctico distinto al inicialmente referido, razón suficiente para denegar dicha pretensión.Sentencia de Segunda Instancia Expediente No 680013333002-2022-00113-01

5 Recurso de Apelación

La parte demandante interpone recurso de apelación frente a la negativa del aquo de acceder al reconocimiento de a indemnización por el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías.

Indica, que no sólo existe, un límite temporal para la consignación de las cesantías antes del 15 de febrero de cada anualidad, sino que también legalmente, está establecido para los intereses a las cesantías, dentro del cuerpo normativo del artículo 99 de la ley 50 de 1990, esto es dentro del mes de enero siguiente a su causación, es decir que el empleador cuenta con plazo hasta 31 de enero de cada año, para cancelar el valor correspondiente a los intereses.

Afirma que, como se puede evidenciar en el extracto de cesantías allegado con el escrito de demanda, los intereses a la cesantía de la demandante, fueron liquidados

año, para cancelar el valor correspondiente a los intereses.

Afirma que, como se puede evidenciar en el extracto de cesantías allegado con el escrito de demanda, los intereses a la cesantía de la demandante, fueron liquidados el 27 de marzo de 2021 y puestos a disposición en la entidad bancaria para pago, a partir, del 31 de marzo del mismo año, superando el término establecido, que para la anualidad solicitada, el plazo máximo de pago sería el 31 de enero de 2021, cumpliéndose la situación fáctica y probatoria dentro del expediente que acredita a favor de la demandante el derecho a solicitar la debida indemnización por haber recibido el pago por fuera de los términos legales.

La demandada -FOMAG-Fidruprevisora, La parte demandada: interpone recurso de apelación teniendo en cuenta que la sanción mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no le es aplicable a los docentes afiliados al FOMAG, por lo tanto solicitó la nulidad del acto ficto respecto de la solicitud del reconocimiento y pago de la sanción por mora de la ley 50 de 1990 causada con ocasión a la tardanza en la consignación inoportuna tanto de la cesantías como de los intereses a las cesantías del año 2020, en aplicación de la Sentencia SU -098 de 2018 de la Corte Constitucional y la proferida por el Consejo de Estado con radicación No. 08001-2333000-2014.

Indica, que al Fondo Nacional de Prestaciones Social del Magisterio no le aplican las disposiciones de la Ley 50 de 1990 y que no tiene la naturaleza de un Fondo

33000-2014.

Indica, que al Fondo Nacional de Prestaciones Social del Magisterio no le aplican las disposiciones de la Ley 50 de 1990 y que no tiene la naturaleza de un Fondo Privado de Cesantías. Lo anterior, teniendo en cuenta que las cesantías, son a cargo de la Nación y son pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, cuyos recursos se rigen por el principio de unidad de caja, lo que significa que no existe un conjunto de cuentas individualizadas de cada docente, sin que por tal hecho se encuentre probada la vulneración del derecho al pago de las cesantías del demandante, ya que no se demuestra la indisponibilidad de los recursos.

Aclaró que, en forma previa el Ministerio de Educación le gira dichos recursos mes a mes al FOMAG, es decir, que los recursos para el reconocimiento y pago las cesantías del año 2021, se encontraban disponibles para cuando fueran reclamados por el docente.

Trámite de Segunda instancia

Una vez concedido el recurso de apelación, y repartido el expediente, por auto de 22 de febrero de 2023 se dispuso su admisión conforme lo establece el Art. 247.4 del CPACA modificado por el Art. 67 del núm. 4° de la Ley 2080/2021.

Ninguna de las partes presentó alegatos de conclusión.

El Ministerio Público no rindió concepto de fondo.Sentencia de Segunda Instancia Expediente No 680013333002-2022-00113-01

6

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con lo establecido en el Art. 153 del CPACA, esta Corporación es competente para decidir el recurso.

Problemas Jurídicos

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CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con lo establecido en el Art. 153 del CPACA, esta Corporación es competente para decidir el recurso.

Problemas Jurídicos

Atendiendo los argumentos de apelación planteados por la parte demandante, el análisis de la Sala se orienta a establecer si:

¿Le asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas , y de los intereses a las cesantías?

Solución al problema jurídico planteado:

La Ley 50 de 1990 por medio de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, previó en su artículo 99 la forma de liquidar las cesantías en los términos que a continuación se citan:

“ARTÍCULO 99. - El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (…)”

Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, la expedición de la Ley 344 de 1996 hizo extensivas a los servidores públicos las disposiciones concernientes a las cesantías. En efecto, la Ley 344 de 1996 definió el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, y puntualmente en su artículo 13 previó lo siguiente:

“ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:Sentencia de Segunda Instancia Expediente No 680013333002-2022-00113-01

7 a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

7 a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. (…)”

Por su parte, el Decreto 1582 de 1998, que reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, dispuso en su artículo 1 que: “El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998 (…)”

Ahora bien, el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, previó la causación de una penalidad a cargo del empleador, a título de sanción, por la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías al fondo al que el empleado se encuentre afiliado, para lo cual estimó la fecha en la que la obligación se haría exigible en los términos que a continuación se señala:

consignación del auxilio de cesantías al fondo al que el empleado se encuentre afiliado, para lo cual estimó la fecha en la que la obligación se haría exigible en los términos que a continuación se señala:

“ARTÍCULO 99. - El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. (…)

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (…)

Así las cosas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1991 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, d e modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

Entonces, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado.

monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado.

SENTENCIA DE UNIFICACION SUJ-032-CE-S2-2023Sentencia de Segunda Instancia Expediente No 680013333002-2022-00113-01

8 En reciente sentencia de unificación del 11 de octubre de 20231, la Sección Segunda del Consejo de Estado señala que el sistema de administración de cesantías de los docentes afiliado al FOMAG es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que establece el sistema de administración de las administradoras de fondos de pensiones y cesantías (AFP).

En dicha providencia se sostiene que, la Ley 344 de 1996, en su artículo 13, no amplió su aplicación a los docentes oficiales; ni la sanción por mora prevista en dicha ley, pues ni el Decreto 1582 de 1998 ni el 1252 de 2000 lo hicieron. Así mismo se indica que, ese último decreto, si bien sometió a todos los empleados públicos al sistema de cesantías anualizadas, no buscó cobijarlos bajo el modelo de administración previsto en la Ley 50 de 1990. Además, se denota que, mediante la sentencia SU-573 de 2019, la Corte Constitucional determinó que la sentencia SU098 de 2018 solo constituye precedente para los casos en que se omita la afiliación del docente al FOMAG.

Sobre el particular, se fijó la siguiente:

“2.4.4. Regla jurisprudencial

098 de 2018 solo constituye precedente para los casos en que se omita la afiliación del docente al FOMAG.

Sobre el particular, se fijó la siguiente:

“2.4.4. Regla jurisprudencial

156. De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.

157. Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador.

158. En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente:

Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de

1989. S in embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al

prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de

1989. S in embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.

159. En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica.

160. Con todo, es conveniente aclarar que es cierto que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, a partir del 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción

1 Consejo De Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022).Sentencia de Segunda Instancia Expediente No 680013333002-2022-00113-01

9 moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la

(5746-2022).Sentencia de Segunda Instancia Expediente No 680013333002-2022-00113-01

9 moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023, por el cual la Sección avocó conocimiento del asunto.

161. Sin embargo, el nuevo pronunciamiento de la Corte emitido en la sentencia SU573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia llevan a la Sala a unificar su criterio en la presente sentencia y a acoger la regla de interpretación aquí definida. Es así, por cuanto el análisis detallado, lógico y razonado de los sistemas administrados por FOMAG y por las AFP permite concluir que el primero resulta incompatible con la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías”.

Caso concreto

• La demandante es docente adscrito al Departamento de Santander.

• El día 12 de agosto de 2021, presentó ante el Departamento solicitud d e reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de sus cesantías hasta el 15 de febrero de 2021, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

• La Secretaría de Educación del Departamento negó la petición mediante el acto acusado.

• Mediante oficio de 9 de septiembre de 2022 , la Secretaria de Educación Departamental, indicó a la demandante que “ no tiene dentro de sus