TA SANT - 680013333003-2013-00378-03-(04-04-2024)

SIGCMA-SGC

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Magistrada Ponente: CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bucaramanga, cuatro (4) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

Medio de control REPARACIÓN DIRECTA Demandante JUAN CARLOS CASTELLANOS SUESCUN, identificado con C.C. 13.927.382 abelmenesesg@hotmail.com; Demandado

E.S.E. HOSPITAL REGIONAL GARC ÍA

ROVIRA DE MÁLAGA, SANTANDER.

hrgarciarovira@yahoo.es; juridica@hospitalgarciarovira.gov.co; ardila-abogados-asociados@hotmail.com; Radicado 680013333003-2013-00378-03 Tema Falla médica por deficiente intervención quirúrgica. No se configura.

Verificada la inexistencia d e irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto oportunamente1 por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de enero de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga , que negó las pretensiones.

I. ANTECEDENTES

A. La demanda2

1. Pretensiones

Con la demanda se pretende que se declare al Hospital Regional García Rovira de Málaga (S) administrativamente responsable de los perjuicios causados a l señor

I. ANTECEDENTES

A. La demanda2

1. Pretensiones

Con la demanda se pretende que se declare al Hospital Regional García Rovira de Málaga (S) administrativamente responsable de los perjuicios causados a l señor Juan Carlos Castellanos Suescun , con ocasión de una intervención quirúrgica presuntamente deficiente, a raíz de la cual material biomédico que debía ser retirado aún permanece en su mano derecha.

Como consecuencia de lo anterior, el demandante solicita que se condene a la entidad demandada a pagar, por concepto de perjuicios materiales e inmateriales, la suma total de 100 SMLMV. Asimismo, se le condene a pagar las costas procesales.

2. Hechos

Como fundamento de las pretensiones, se plantean los siguientes hechos:

El 9 de marzo de 2010 el señor Juan Carlos Castellanos Suescun ingresó a la E.S.E. Hospital Regional García Rovira para ser intervenido en reducción abierta

1 Véase en el Expediente Digital Cargado a SAMIA en Índice 6. Documento 1 que remite al Drive donde reposa el Expediente Digital, en Carpeta 01 Actuaciones Primera Instancia en Documento 003 y Documento 0016. 2 Véase en el Expediente Digital Cargado a SAMIA en Índice 6. Documento 1 que remite al Drive donde reposa el Expediente Digital, en Carpeta 01 Actuaciones Primera Instancia en Documento 001. Folio 2-13.RADICADO: 680013333003-2013-00378-03

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insertando placa osteosíntesis en el 4° metacarpiano de la mano derecha con ocasión de una fractura.

El 15 de julio de 2011 el señor Juan Carlos Castellanos Suescun volvió a la E.S.E. Hospital Regional García Rovira para el retiro del material de osteosíntesis.

Precisa que el procedimiento quirúrgico resultó fallido, pues no se retiró la placa de su organismo. Narra que en el desarrollo de la cirugía el médico que intervino se da cuenta que la cabeza del tornillo tiene un centro que impide el acople, decidiendo parar con el procedimiento y cerrar la herida.

Añade que, al no tener información idónea del procedimiento , solicita, mediante el ejercicio del derecho de petición, se le informe sobre lo ocurrido, ante lo cual la entidad responde que el procedimiento fue fallido «por desconocimiento de las especificaciones del material biomédico».

Indica que a la fecha contin úa con el dispositivo médico dentro de su organismo y que este le genera dolencias, disestesia y sensación de calambre.

B. Contestación

La E.S.E. Hospital Regional García Rovira se opone a las pretensiones. Asegura que las ac tuaciones que desarrolló no conducen a una afectación en contra del señor Juan Carlos Castellanos Suescun y que la suspensión de la intervención encaminada al retiro del material de osteosíntesis no fue producto de negligencia o impericia.

señor Juan Carlos Castellanos Suescun y que la suspensión de la intervención encaminada al retiro del material de osteosíntesis no fue producto de negligencia o impericia.

Precisa que re quirió a la casa comercializadora Stein & Cia Ltda . el instrumental necesario para el procedimiento, no obstante, el ortopedista evidenció que el destornillador no acoplaba en la cabeza del tornillo, razón por la cual decidió no continuar con la intervención y evitar un daño en el hueso o en el material biomédico. Por lo anterior, considera que su procedimiento no puede calificarse como fallido, sino que se trató de un procedimiento no realizado por una imperfección del atornillador, aspecto que sólo se pudo evidenciar en la cirugía.

C. La sentencia recurrida3

El a quo negó las pretensiones del demanda nte. En su criterio, no se logró probar la existencia del daño, siendo requisito sine qua non de la responsabilidad del Estado y la obligación a indemnizar.

Considera que, si bien la intervención quirúrgica resultó no satisfactoria, ello no fue producto de una fal la de la E.S.E Hospital Regional García Rovira, sino que obedeció a una fal la técnica, que se acompasa con un riesgo o complicación inherente al tipo de procedimiento al que fue sometido el demandante.

Aduce igualmente que este incurrió en una infracción a los deberes objetivos de cuidado, dado que no continuó con el tratamiento a seguir para el retiro del material de osteosíntesis, de conformidad con lo indicado por el médico tratante.

Concluye que con l as pruebas practicadas en el proceso, en especial el dictamen

cuidado, dado que no continuó con el tratamiento a seguir para el retiro del material de osteosíntesis, de conformidad con lo indicado por el médico tratante.

Concluye que con l as pruebas practicadas en el proceso, en especial el dictamen pericial, no es posible avizorar la existencia del daño, lo cual se hace inane realizar cualquier juicio de valor respecto de la conducta.

3 Véase en el Expediente Digital Cargado a SAMIA en Índice 6. Documento 1 que remite al Drive donde reposa el Expediente Digital, en Carpeta 01 Actuaciones Primera Instancia en Documento 0012RADICADO: 680013333003-2013-00378-03

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D. La apelación4

El demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se concedan las pretensiones. Sostiene que el a quo incurrió en un defecto fáctico, porque negó la configuración de los elementos de la responsabilidad estatal por falla del servicio, no obstante que los hechos relevantes para acreditar dicha responsabilidad estaban plenamente probados.

En cuanto al daño, alega que se probó con la valoración médica aportada en la demanda que el material incorporado en el organismo genera dolencias, disestesia y sensación de calambre. Frente a la imputación, dice que el procedimiento fallido es un hecho notorio, pues la entidad no logró el reti ro del componente biomédico. Además, dice, la entidad demandada reconoció la falla en el servicio al implementar

y sensación de calambre. Frente a la imputación, dice que el procedimiento fallido es un hecho notorio, pues la entidad no logró el reti ro del componente biomédico. Además, dice, la entidad demandada reconoció la falla en el servicio al implementar un proceso de mejora encaminado a evitar el mismo yerro en futuras intervenciones de este tipo.

Advierte que el a quo, en lugar de valorar la actuación negligente de la entidad por no contar con los instrumentos idóneos para extraer el material biomédico y la decisión de dejarlo en su organismo sin contar con su consentimiento, se limitó a analizar el procedimiento quirúrgico, el cual fue adecuado según el perito.

E. Trámite del recurso de apelación en segunda instancia

Mediante auto del 25 de febrero de 2021, se admitió el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia de l 18 de enero de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Bucaramanga. Ni las partes ni el Ministerio Público se pronunciaron dentro del término que indica la ley.

II. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA, la Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra una se ntencia proferida en primera instancia por un juez administrativo de Bucaramanga, dentro de un proceso de reparación directa.

B. Los problemas jurídicos y su resolución

De acuerdo con la reseña que antecede, la Sala plant ea y resuelve los siguientes problemas jurídicos:

PJ1. ¿ La permanencia de material biomédico en la mano del demandante ,

B. Los problemas jurídicos y su resolución

De acuerdo con la reseña que antecede, la Sala plant ea y resuelve los siguientes problemas jurídicos:

PJ1. ¿ La permanencia de material biomédico en la mano del demandante , cuando médicamente debió retirarse, es fuente de daño moral, aunque no haya acreditado una pérdida de capacidad funcional o laboral?

Tesis: si

Fundamento Jurídico: toda lesión física genera un daño moral y es indemnizable.

La presencia de material biomédico en el cuerpo de un paciente, en contra de su voluntad o cuando médicamente debió retirarse, constitu ye una afectación de su integridad física.

4 Véase en el Expediente Digital Cargado a SAMIA en Índice 6. Documento 1 que remite al Drive donde reposa el Expediente Digital, en Carpeta 01 Actuaciones Primera Instancia en Documento 003RADICADO: 680013333003-2013-00378-03

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PJ2. ¿Se configura la responsabilidad del hospital público demandad o al haberse frustrado el retiro del material de osteosíntesis de la mano del demandante, porque durante la cirugía el médico se percató que el instrumento para extraer el material no coincid ía con las espec ificaciones técnicas?

Tesis: No.

Fundamento jurídico: La complicación presentada en la cirugía de extracción de material no es atribuible a una negligencia o impericia del personal médico de la

técnicas?

Tesis: No.

Fundamento jurídico: La complicación presentada en la cirugía de extracción de material no es atribuible a una negligencia o impericia del personal médico de la entidad demandada. Se trató de una falla técnica del instrumento que no se puede atribuir a la entidad. Esta cumplió con los protocolos de solicitud de material e intervención quirúrgica.

En todo caso, el material permaneció en la mano del demandante por su decisión libre. El accionante no demostró que haya solicitado el retiro del material biomédico, bien sea con la E.S.E. Hospital Regional García Rovira u otro establecimiento prestador de servicios de salud. Por tanto, si el paciente continúa con un cuerpo extraño dentro de su organismo , es atribuible a su falta de acción. S i se entiende que el daño encuentra su origen en la expectativa y calidad de vida del paciente, es este el primer interesado en actuar para mejorar la condición que le aqueja.

C. Marco jurídico

1. La responsabilidad del Estado por actos médicos

Por regla general, el título de imputación aplicable para analizar la responsabilidad del Estado por la actividad médica es el de falla del servicio5.

Bajo ese régimen, el demandante debe probar el daño, que puede consistir tanto en la muerte o lesión del paciente 6 como en la pérdida de la oportunidad de recuperación o supervivencia 7. Además, debe acreditar la existencia de una falla médica, ya sea negligencia o impericia en el acto médico u hospitalario, y el nexo causal con el daño, esto es, qu e la conducta reprochada sea la causa directa y adecuada del hecho dañoso8.

médica, ya sea negligencia o impericia en el acto médico u hospitalario, y el nexo causal con el daño, esto es, qu e la conducta reprochada sea la causa directa y adecuada del hecho dañoso8.

El Consejo de Estado9 ha indicado que la falla médica nace del acto médico en sus diferentes momentos: diagnóstico y tratamiento de la enfermedad, intervención quirúrgica si se r equiere y todas las actuaciones previas, concomitantes y posteriores a dicha intervención por parte del profesional , desde el momento que presta el servicio,

La falla nace de la omisión en utilizar medios diagnósticos o terapéuticos aconsejables por los protocolos médicos; o por no prever siendo previsible, los efectos secundarios de un tratamiento; o por no hacer el seguimiento

5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de mayo de 2011, C.P. Hernán Andrade Rincón, Rad. 19001 -23-31-000-1997-0104201 (19.835). 6 Consejo de Estado, st. cit. rad. int. 19.835. 7 Este supuesto se presenta cuando se causa un «daño autónomo derivado del cercenamiento de una ocasión aleatoria que tenía una persona de obtener un beneficio o de evitar un menoscabo, posibilidad benéfica que, sin perjuicio de que no es posible avizora r con toda certeza y sin margen de duda que se hubiese materializado en la situación favorable que se esperaba, no se puede desconocer que existía y q ue poseía

una probabilidad considerable de haberse configurado en ésta. Consejo de Estado, Sección Tercera , sentencia de 11 de agosto de 2010, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, rad. 18.593. La jurisprudencia ha precisado, «como elementos esenciales para su configuración que hay a i) certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima, que sea seria, verídica , real y actual; ii) imposibilidad concluyente de obtener el provecho o evitar el detrimento y iii) que la víctima se encontrara en una situación fáctica y jurídicamente idónea para obtener el re sultado esperado».

También pueden analizarse: sentencia del 2 5 de agosto de 2011, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 19.718 y sentencia del 4 de septiembre de 2023, C.P. Adriana Marín, Rad. 66001-23-31-002-2004-00914-01 (56977) 8 Sección Tercera, sentencia de 11 de mayo de 2006, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, exp. 144 00, 9 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia del 27 de abril de 2011. Radi cado: 199608017-01(20502)RADICADO: 680013333003-2013-00378-03

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correspondiente a la evolución de la enfermedad, para modificar el diagnóstico o el tratamiento.

En el presente caso se argumenta que la entidad demandada no tuvo la pericia y

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correspondiente a la evolución de la enfermedad, para modificar el diagnóstico o el tratamiento.

En el presente caso se argumenta que la entidad demandada no tuvo la pericia y fue negligente en la preparación y práctica de una cirugía de retiro de material biomédico en la mano derecha del demandante, por lo que este permanece con un cuerpo extraño en su organismo.

Así, entonce s, la parte demandante debe acreditar el daño, la falla durante la intervención quirúrgica, así como las actuaciones previas y, además, el nexo causal, es decir, que de haberse realizado el retiro del material de osteosíntesis se hubiese impedido la afectación alegada.

En torno a la forma de probar la falla médica y el nexo causal con el daño, la jurisprudencia ha dicho que en estos casos la historia clínica constituye el medio de prueba idóneo para establecer si el personal médico y asistencial obró conf orme a los protocolos médicos10. En este documento debe constar la descripción del estado de salud ; también los aspectos científicos, técnicos y administrativos que se suscitaron en las diferentes fases de atención 11; en particular, debe obrar la secuencia d e los procedimientos realizados por los médicos, enfermeras y auxiliares12.

La entidad estatal, por su parte, puede exonerar su responsabilidad si acredita la diligencia y cuidado en el servicio, es decir, que su conducta se ajustó a la lex artis, para lo cual adquiere especial importancia el dictamen pericial en cuanto es el medio idóneo para acreditar la experticia del personal médico de la entidad.

Es claro que en un escenario de incertidumbre como el de la medicina, el empleo

para lo cual adquiere especial importancia el dictamen pericial en cuanto es el medio idóneo para acreditar la experticia del personal médico de la entidad.

Es claro que en un escenario de incertidumbre como el de la medicina, el empleo de todos los recursos técnicos que ofrece esa ciencia para realizar una intervención no impide que en algunos casos se presenten resultados fallidos 13. L as intervenciones fallida s se pueden presentar en casos científicamente dudosos o poco documentados; o cuando los síntomas no son específicos de una determinada patología o, por el contrario, son indicativos de varias afecciones. En este contexto, no quedará comprometida la responsabilidad estatal por una deficiente intervención quirúrgica, si se demuestra que el profesional de la sa lud actuó con la pericia y diligencia debidas14.

10 Consejo de Estado, st. cit., rad. 32955; Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 2011, exp. 18793, CP. Mauricio Fajardo Gómez; Sobre la naturaleza, contenido e importancia de la historia clínica en la responsabilidad médica, puede analizarse: LAÍN, Entralgo “La historia clínica”, Ed. Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Barcelona, 1961, pág. 725 y s.s. y la sentencia del 30 de mayo de 2019, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, Rad. 81001 -23-31-000-2011-00051-01(48890) en la cual se cita la referida doctrina. TAmbién puede analizarse la sentencia

del 5 de marzo de 2015, C.P. STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO, Rad. 19001-23-31-000-2001-01372-01(30531 11 Artículos 3 y 6 de la Resolución 1995 de 1999. Según el artículo 3 de la resolución citada, la historia clínica debe tener la s siguientes características básicas: i) Integralidad: la historia cl ínica de un usuario debe reunir la información de los aspectos científicos, técnicos y administrativos relativos a la atención en salud en las fases de fomento, promoción de la salud, prevención específica, diagn óstico, tratamiento y rehabilitación de la e nfermedad, abordándolo como un todo en sus aspectos biológico, psicológico y social, e interrelacionado con sus dimensiones personal, familiar y comunitaria; ii) Secuencialidad: los registros de la prestación de los servicios en salud de ben consignarse en la secuencia cronológica en que ocurrió la atención. Desde el punto de vista archivístico la historia clínica es un expedient e que de manera cronológica debe acumular documentos relativos a la prestación de servicios de salud brindados al usuario; iii) Racionalidad científica: para los efectos de la presente resolución, es la aplicación de criterios científicos en el diligenciamiento y registro de las accione s en salud brindadas a un usuario, de modo que evidencie en forma lógica, clara y completa, el procedimiento que se realizó en la investigación de las condiciones de salud del paciente, diagnóstico y plan de manejo; iv) Disponibilidad: es la posibilidad de utilizar la historia clínica en el momento en que se

necesita, con las limitaciones que impone la L ey; y iv) Oportunidad: es el diligenciamiento de los registros de atención de la historia clínica, simultánea o inmediatamente después de que ocurre la prestación del servicio” 12 Artículos 3 y 6 de la Resolución 1995 de 1999. Según el artículo 3 de la reso lución citada, la historia clínica debe tener las siguientes características básicas: i) Integralidad: la historia clínica de un usuario debe reunir la información de los aspectos cientí ficos, técnicos y administrativos relativos a la atención en salud en las fases de fomento, promoción de la salud, prevención específica, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, abordándolo como un todo en sus aspectos biológico, psicológico y social, e interrelaciona do con sus dimensiones personal, familiar y comunitaria; ii) Secuencialidad: los registros de la prestación de los servicios en salud deben consignarse en la secuencia cronológica en que ocurrió la atención. Desde el punto de vista archivístico la historia clínica es un expedient e que de maner a cronológica debe acumular documentos relativos a la prestación de servicios de salud brindados al usuario; iii) Racionalidad científica: para los efectos de la presente resolución, es la aplicación de criterios científicos en el diligenciamiento y regist ro de las acciones en salud brindadas a un usuario, de modo que evidencie en forma lógica, clara y completa, el procedimiento que se realizó en la investigación de l as condiciones de salud del paciente, diagnóstico y plan de manejo; iv) Disponibilidad: es la posibilidad de utilizar la historia clínica en el momento en que se

necesita, con las limitaciones que impone la Ley; y iv) Oportunidad: es el diligenciamiento de los registros de atención de l a historia clínica, simultánea o inmediatamente después de que ocurre la prestación del servicio” 13 Sección Tercera, sentencia del 13 de febrero de 2013, C.P. Enrique Gil Botero, Rad. 05001 -23-31-000-1994-00950-01(23777) 14 Ibidem.RADICADO: 680013333003-2013-00378-03

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2. Precisiones sobre la imputación fáctica del daño

El H. Consejo de Estado ha considerado que no todos los eventos que anteceden a la producción del daño son causas directas del mismo, como se plantea en l a teoría de la equivalencia de las condiciones. Para refutar esta teoría, el alto tribunal explica que «es un sinsentido otorgarle igual importancia a cada hecho previo a la producción del daño (…) Lo relevante es identificar cuál acción u omisión fue la causa determinante, principal y eficiente del hecho dañoso. De lo contrario, se llegaría al absurdo de que la consecuencia o daño, sería la sumatoria de todos los antecedentes, lo que generaría un retorno al infinito»15.

La imputación fáctica del daño debe hacerse, dice el Consejo de Estado, a partir de la teoría de la causa eficiente, según la cual, para determinar la causa del daño «no interesa ya el acontecimiento que ha precedido inmediatamente al daño, sino que

La imputación fáctica del daño debe hacerse, dice el Consejo de Estado, a partir de la teoría de la causa eficiente, según la cual, para determinar la causa del daño «no interesa ya el acontecimiento que ha precedido inmediatamente al daño, sino que hay que establecer su condición causal según el grado de eficiencia en el resultado (causa efficiens), en oposición al principio de indiferencia de las condiciones sustentado por la teoría de la conditio sine qua non»16.

Es decir, para determinar la causa material del daño no interesa el sinnú mero de hechos que lo anteceden, ni lo cercanos o alejados en el tiempo que ellos se encuentren respecto de aquel, sino que se debe establecer, dentro del amplio concurso de condiciones que intervienen en la generación de un resultado, la condición más act iva en su producción, esto es, «la causa que, en razón de su intrínseco poder de producción del fenómeno que se aprecia como tal resultado, recibe la calificación preponderante de ser considerada su causa»17.

En cuanto a la conducta de la víctima como causa eficiente y adecuada del daño18, esta se debe analizar desde el elemento subjetivo de la culpabilidad, lo que supone un juicio de reproche que la sociedad y la ley le hacen a un individuo por incurrir en determinada conducta que contraviene aquella que le era exigible.

La jurisprudencia ha previsto una serie de hipótesis en las cuales la conducta de la víctima da lugar a reproche: (i) cuando desatiende las obligaciones a las cuales está sujeta19, (ii) cuando no actúa con la pericia que le es exigible 20; (iii) cuando, sin contar con la pericia debida y la competencia, ejerce labores que no le

sujeta19, (ii) cuando no actúa con la pericia que le es exigible 20; (iii) cuando, sin contar con la pericia debida y la competencia, ejerce labores que no le corresponden21, (iv) cuando deja de valorar los riesgos a los cuales se expone debido a una conducta negligente relevante 22 y (v) cuando omite la adopción de comportamientos o medidas que pueden reducir la entidad del daño23, entre otras.

3. El alcance del daño moral

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsecc ión A, C.P. María Adriana Marín, Sentencia del 27 de septiembre de 2018, Rad. 23001-23-31-000-2008-00156-01(42545), Actor: Wilson De Jesús Atehortúa Gallego y otros, Y OTROS, Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS 16 Isidoro H. Goldenberg, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, 27, Editorial Astrea, Buenos Aires (1984). Cita de Rojas-Quiñones 17 Rojas-Quiñones, Ob. Cit. 18 RUÍS Orejuela, Wilsón, Responsabilidad del Estado y sus regímenes, EcoeEdiciones, Bogotá, 2013, Pág. 509 a 512 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25 de julio de 2002, expediente 13744. La Subsección C tuvo en cuenta este supuesto en la sentencia de 30 de marzo de 2011, expediente 19565. También la Sub-sección B, en la sentencia del 5 de abril de 2013, expediente 27031. 20 Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2004, expediente 14590.

del 5 de abril de 2013, expediente 27031. 20 Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2004, expediente 14590. 21 Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2008, expediente 16235: “[…] más aún cuando se trata de actividades como la operación de redes eléctricas y la conducción de energía, cuya complejidad y peligrosidad exige que sean ejercidas por las autoridades competentes o por particulares autorizados para el efecto, mediante la utilización de los materiales idóneos y a través de personal capacitado para ello” 22 Sección Tercera, sentencia de 1 de marzo de 2006, expediente 13764. 23 Algunas de las hipótesis fueron sistematizadas por el Consejo de Estado en la Sentencia del 16 de abril de 2015, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Exp. 2014 -01993-01(AC)RADICADO: 680013333003-2013-00378-03

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El daño antijurídico es comprendido por la jurisprudencia como «la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar y que no está justificado por la ley o el derecho»24. A su vez, el perjuicio moral es definido como «el dolor, la aflicción y, en general, los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, entre otros,

A su vez, el perjuicio moral es definido como «el dolor, la aflicción y, en general, los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, entre otros, que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo»25. La jurisprudencia ha establecido ciertas presunciones sobre su existencia, así como reglas para la cuantificación de la respectiva compensación pecuniaria, en aquellos eventos en los que el ser humano experimenta un intenso sufrimiento, como la privación de la libertad26, la muerte27 o desaparición forzada28 de un familiar, y las lesiones físicas o psicológicas29. El tope máximo para la compensación pecuniaria de los perjuicios de mayor intensidad corresponde a 100 SMLMV, aunque dicho monto puede incrementarse por las circunstancias excepcionales que rodeen la ocurrencia del daño. Ante la ausencia de una regla jurisprudencial para cuantificar el perjuicio moral frente a lesiones que no generan daño funcional o pérdida de capacidad laboral , el juez debe hacer uso del arbitrio iuris 30 con el fin de determinar, mediante un razonamiento valorativo y lógico, el monto de la compensación pecuniaria. Para ello, habrá de t ener en cuenta criterios objetivos para la cuantificación como las características del daño, su grado de intensidad, su extensión, el nivel de afectación experimentado por cada persona y en general «el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado»31.

Frente al perjuicio moral causado por lesiones físicas, este consiste en el padecimiento que experimenta la víctima por la agresión a su cuerpo, en cualquier

circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado»31.

Frente al perjuicio moral causado por lesiones físicas, este consiste en el padecimiento que experimenta la víctima por la agresión a su cuerpo, en cualquier forma y grado. Inicialmente la jurisprudencia no i nfería el daño moral cuando se trataba de lesiones leves. En la actualidad, cualquier lesión física, leve o grave, es indemnizable, siempre que se compruebe su antijuridicidad.32 Esta presunción se fundamenta en la regla de experiencia común según la cual «es de la naturaleza de

24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. CP. Stella Conto Diaz Del Castillo. Sentencia del 26 de julio de 2012. Radicado: 19001-23-31-000-1999-12390-01 (24358) 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de octubre de 2021, C.P. María Adriana Marín 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 29 de noviembre de 2021. Expediente 46681. 27Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014. Exps. 26251 y 27709. 28 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de febrero de 2002, C.P. Alier Edua rdo Hernández Enríquez 29 Consejo de Estado, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, expediente