TA SANT - 680013333003-2014-00318-01-(24-01-2019)

Rama Fudidal Consto Superior de !a Judicatura Repúbl ica de Colombia ÚTL

CONSEJO DE ESTADO

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Expediente No. 680013333003-201 4-0031 8-01

Demandante: Demandado:

Medio de Control: Tema: JUAN VICENTE GÓMEZ RINCÓN con cédula de

ciudadanía No. 5.718.276

U.A.E. DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA

PROTECCIÓN SOCIAL en adelante UGPP

NULIDAD CON RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DE CARÁCTER LABORAL El Ingreso Base de Liquidación, IBL, para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la L. 100/93, que en tal virtud están cobijadas por la Ley 33 de 1985/ Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 28.08.2018. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia proferida en Audiencia Inicial celebrada el quince (15) de mayo de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Bucaramanga, que accede a las pretensiones, previa la siguiente reseña:

I. ANTECEDENTES

A. La demanda

1. Pretensiones

(FIs. 1 a 2) 1.1. Declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en las

I. ANTECEDENTES

A. La demanda

1. Pretensiones

(FIs. 1 a 2) 1.1. Declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No. 00146 del 24.02.2004, 1981 del 1306.2013 y 2730 del 06.08.2013. 1.2. Condenar a la UGPP a reconocer y pagar la reliquidación de la mesada pensional del demandante, teniendo en cuenta el 75% del promedio todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, con los respectivos incrementos anuales e indexaciones de ley.

2. Hechos

(FIs. 2 a 3) Como fundamento de las pretensiones, el demandante afirma que: i) nació el 17.06.1945 y prestó sus servicios al INCORA entre el 17.02.1970 y el 01.11.1997, ii) con Resolución No. 00146d el 24.02.2004 se le reconoció pensión de vejez, iii) el 15.11.2012 presentó petición de reliquidación de la pensión, iv) ante la falta de respuesta de la entidad, se interpuso acción deTribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de Segunda Instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Expediente No. 680013333003-2014-00318-01. Actor: Juan Vicente Gómez Rincón Vs. UGPP tutela, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bucaramanga, quien en fallo del 18.06.2013, tutela el derecho de petición, y

tutela, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bucaramanga, quien en fallo del 18.06.2013, tutela el derecho de petición, y v) en Resolución No. 1981 del 13.06.2013 se negó la reliquidación de la pensión, al cual es confirmada en Resolución No. 2730 del 06.08.2013.

3. Normas violadas y concepto de la violación

(FIs. 3 a 13) Se citan como tales el Decreto 1045/1978; Ley 33/85; Decreto 1158/94; Decreto 691/94; Ley 62/85; Decreto 1160/47; Decreto 2712/99; Decreto 01 de 1984; art. 195 de la Ley 100/93; Ley 10 de 1990; Ley 171/1961; arts. 23, 25 y 53 de la Constitución Política; Ley 446/1998; Decreto 1818/98, arts. 26 a 26 de la Ley 640/2001. El concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: Infracción de las normas en que deberían fundarse: alega que tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios por ser beneficiario del régimen de transición de que trata el art. 36 de la Ley 100/93, por lo que la normatividad aplicable es la dispuesta en las Leyes 33 y 62 de 1985. Así, los actos administrativos demandados desconocen las normas constitucionales, doctrinales y jurisprudenciales aplicables al demandante. Entre otras, refiere lo regulado en la SU del 04.08.2010 según la cual la enumeración que se hace de

actos administrativos demandados desconocen las normas constitucionales, doctrinales y jurisprudenciales aplicables al demandante. Entre otras, refiere lo regulado en la SU del 04.08.2010 según la cual la enumeración que se hace de los factores salariales, no es taxativa sino enunciativa y no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador.

B. Contestación de la demanda

(FIs. 103 a 112) La UGPP, por intermedio de apoderada debidamente constituida, se opone a las pretensiones. Fórmula las excepciones de : a) inexistencia de la obligación; b) prescripción; c) carencia del derecho reclamado, d) buena fe, e) falta de título y causa, f) genérica. En su criterio, las pretensiones no deben prosperar en tanto que contradicen la Sentencia 0-258 de 2013, según la cual el IBL no es un elemento pensional amparado por la transición prevista en la Ley 100. Sostiene que en la liquidación de la mesada pensional no pueden incluirse sumas sobre las que no se hubieran realizado aportes al sistema pensional, pero eventualmente es el empleador quien debe responder por los aportes omitidos.

D. La Sentencia de primera instancia

(Fls.158 Vtoa 165) Arriba identificada, resuelve i) declarar la nulidad de las Resoluciones No. 00146 del 24.02.2004, 1981 del 13.06.2013 y 2730 del 06.08.2013, ii) condenarTribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de Segunda

Instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Expediente No. 680013333003-2014-00318-01. Actor: Juan Vicente Gómez Rincón Vs. UGPP a la Ugpp a reconocer y pagar al demandante la reliquidación de la pensión de jubilación, tomando como base el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, incluyendo como factores, además de los ya reconocidos, los devengados por concepto de sueldo básico, prima de alimentación, prima de antigüedad, auxilio de transporte, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por compensación, bonificación por servicios y prima semestral, realizando los descuentos por aportes respecto de los cuales no se haya efectuado la respectiva deducción legal, iii) ordena reajustar las diferencias salariales causadas, iv) declara probada excepción de prescripción, de las mesadas pensiónales con anterioridad al 15.11.2009, v) condenar en costas. Como fundamento de esta decisión precisa que: a) el demandante nació el 21.01.1949 e ingresó a laborar como empleado pública al INCORA el 17.01.1970, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100/93, cumplía con los requisitos de edad y tiempo de servicios, siendo beneficiario del régimen de transición, por lo que el régimen aplicable es el contenido en la Ley 33/85, según la cual, el monto de la pensión es equivale al 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, b) Los factores a tener en cuenta son los indicados en las SU del 04.08.2010 y SU del 25.02.2016 del Consejo de

es equivale al 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, b) Los factores a tener en cuenta son los indicados en las SU del 04.08.2010 y SU del 25.02.2016 del Consejo de Estado, a las que sigue por sobre la SU 230/2015 debido al principio de favorabilidad, por lo que sostiene que el IBL para liquidar la pensión del demandante, es el último año de servicios.

E. La apelación

(FIs. 170 a 176Vto) La UGPP, con apoyo en la Sentencia C 258/2013 y SU 230/15, insiste en que el IBL no es un elemento reconocido dentro del régimen de transición de la Ley 33/85, por lo que no es procedente acceder a la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, dado que sólo se pueden incluir los enlistados en el Decreto 1158/94. Refiere que frente a todos los pagos realizados al empleado, que constituyen salario, se deben realizar las respectivas cotizaciones al Sistema General de Pensiones, pues es en dichos factores, sobre los que se reconoce la liquidación de la mesada pensional. Con lo anterior, solicita se revoque el fallo apelado y se denieguen las pretensiones de la demanda.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIATribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de Segunda Instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Expediente

No. 680013333003-2014-00318-01. Actor: Juan Vicente Gómez Rincón Vs. UGPP

Instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Expediente No. 680013333003-2014-00318-01. Actor: Juan Vicente Gómez Rincón Vs. UGPP El expediente se allega al Despacho Ponente el 11.09.2017 (FI. 185 vto), quien admite la apelación al día siguiente (FI. I86) y ordena las notificaciones de rigor, las que se surten según lo muestran los folios 187 a 191 Vto. Por Auto del 22.11.2018 se corrió traslado para alegar (FIS. 195). Reingresa el Despacho para fallo el 10.12.2018, registrándose proyecto de sentencia de segunda instancia el 23.01.2019 (FI. 238 vto). De este trámite se destacan las ALEGACIONES, así:

A. La parte demandante a Fis. 200 a 202, solicita se confirme la sentencia de primera instancia. Reitera que es beneficiario del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100/93, por lo que le resulta aplicable en su totalidad lo dispuesto en la Ley 33/85, el art. 27 del Decreto 3135 de 1968 y su D.R. 1848/69. Refiere que los actos administrativos demandados vulneran la normatividad vigente, toda vez que si bien no se hicieron cotizaciones al Sistema General sobre ciertos factores salariales, los mismos debieron incluirse en la liquidación de la pensión y ordenar el cobro al empleador, de los aportes faltantes.

B. La UGPP a FIs. 203 a 209 del expediente, reitera sus argumentos de apelación, y señala que la tesis que ha defendido a lo largo de todo el proceso es

los aportes faltantes.

B. La UGPP a FIs. 203 a 209 del expediente, reitera sus argumentos de apelación, y señala que la tesis que ha defendido a lo largo de todo el proceso es respaldada por la SU del 28.08.2018, siendo los actos demandados legales pues el demandante al ser beneficiario del régimen de transición, se le dio aplicación a la Ley 33/85 y se le reconoció una tasa de reemplazo del 75%, incluyéndose los factores sobre los cuales se cotizó al Sistema General de

Pensiones. El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa procesal.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en Segunda Instancia Se trata de providencia que decide definitivamente la controversia y por lo tanto, es susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal desatar el recurso, en orden a lo dispuesto en los Arts. 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011.

B. El Problema Jurídico y su resolución Lo formula la Sala en atención a lo dispuesto por la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo del H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018', así: ^ Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo. CP.: César Palomino

Cortés. Rad.: 520012333000-2012-00143-01. Partes: Gladis del Carmen Guerrero de

Montenegro Vs. CAJANAL ElCE / UGPP5 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de Segunda Instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Expediente

Montenegro Vs. CAJANAL ElCE / UGPP5 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de Segunda Instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Expediente No. 680013333003-2014-00318-01. Actor: Juan Vicente Gómez Rincón Vs. UGPP ¿Las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que en tal virtud están cobijadas por la Ley 33 de 1985, pueden liquidarse incluyendo los factores salariales percibidos en su último año de servicios, incluso sobre los que no se haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones?

Tesis: No Fundamento jurídico: Sentencia de Unificación del 28.08.2018: El IBL no es un elemento reconocido dentro del régimen de transición, por lo que se aplica el previsto en la Ley 100/1993. Además, no se puede incluir en esa liquidación factores salariales sobre los cuales no se hubieran hecho aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

C. Marco jurídico En Sentencias del 22^ y 29^^ de noviembre de 2018 esta Sala acogió el cambio de las subreglas jurisprudenciales realizado por el Consejo de Estado en la SU del 28.08.2018 al régimen pensional de la Ley 33 de 1985, con el que se dejan atrás las Sentencias de Unificación del 25.02.2016^ y del 04.08.2010^ que reconocían que el IBL sí era un elemento sometido a transición por la Ley 100/93 y que en éste se incluían todos los factores salariales devengados por el

reconocían que el IBL sí era un elemento sometido a transición por la Ley 100/93 y que en éste se incluían todos los factores salariales devengados por el trabajador en su último año de servicios. En la SU del 28.08.2018 el Consejo de Estado sostuvo que: a) Del régimen pensional de la Ley 33 de 1985 se encuentran reconocidos como elementos de transición: (i) los requisitos de edad -55 años para hombres y mujeres-, (ii) tiempo de servicios -20 años continuos o discontinuosy (ii) tasa de reemplazo -75%-, b) El IBL es el regulado por el artículo 36.3 de la Ley 100, estableciéndose el período a liquidar así: "- Sí faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (í) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente 2 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 22 de noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2013-00235-01. Partes: Alcira Camacho de Díaz Vs. Colpensiones 3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 29 de noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2015-00111-02. Partes: Viadimir Rodríguez Otero Vs. Colpensiones " Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Gustavo Arenas Monsalve. Rad.: 250002342000Colpensiones " Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Gustavo Arenas Monsalve. Rad.: 2500023420002013-01541-01 (4683-2013). Rosa Ernestina Agudelo Rincón Vs. UGPP y otro. 3 Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 04 de agosto de 2010. Rad.: 25000-23-25000-2006-007509-01 (0112-09). Partes: Luis Mario Velandia Vs Cajanai6 Tribunal Administrativo de Santander, M.F. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de Segunda Instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Expediente No. 680013333003-2014-00318-01. Actor: Juan Vicente Gómez Rincón Vs. UGPP con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE". c) Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión "son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al sistema de pensiones", al ser esta la interpretación que más se ajusta al art. 48 constitucional. d) Estas nuevas subríjglas "son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial" pues tienen efectos retrospectivos.

de pensiones", al ser esta la interpretación que más se ajusta al art. 48 constitucional. d) Estas nuevas subríjglas "son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial" pues tienen efectos retrospectivos.

D. Análisis de las Pruebas En el proceso están probados los siguientes hechos:

1. El demandante es beneficiario del régimen pensional de transición, pues nació el 21.01.1949. según copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 22, por lo que al 01.04.1994 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 100tenía 45 años y dos meses de edad.

2. El 21.01.2004 causó el derecho a percibir la pensión (Fl.34), según se afirma en la Resolución 1981 del 13.06.2013 (Fls.34 a 35). Con esto, se tiene que la causación del derecho a pensión, poco menos de 10 años después de la entrada en vigencia de la Ley 100/93.

3. El 01.11.2004 la parte actora se retiró del servicio, según se indica en la Resolución 1981 del 13.06.2013 (Fl.34).

4. La pensión de jubilación del demandante se reconoció en la Resolución 00146 del 24.02.2004 (Fi. 23 a 24), al acreditarse que reunía los requisitos de tiempo de servicio y edad. Al folio 23 a 23 Vto de la demanda se precisa que se aplica el equivalente al 75%, y el IBL se establece "con el promedio de lo devengado entre el período comprendido entre el 01.04.1994 al 31.10.1997, actualizado anualmente con la variación del índice de precios al consumidor,

se aplica el equivalente al 75%, y el IBL se establece "con el promedio de lo devengado entre el período comprendido entre el 01.04.1994 al 31.10.1997, actualizado anualmente con la variación del índice de precios al consumidor, en virtud de lo dispuesto en el art. 36 de la Ley 100/93". Esta pensión es efectiva a'partir del 21.01.2004, con fundamento en la L. 33/85, L. 100/93, Decretos 2527 de 2000 y 1202 de 2003. En CONCLUSIÓN, se tiene que la decisión aquí demandada, que es la negatoria de incluir en el IBL -aplicado por la entidad demandadatodos los factores salariales devengados por la demandante y no sólo sobre los cuales ella hizo cotizaciones, está conforme a lo decidido por el Consejo de Estado en la SU del7 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de Segunda Instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Expediente No. 680013333003-2014-00318-01. Actor: Juan Vicente Gómez Rincón Vs. UGPP 28.08.2018, pues no hay prueba que demuestre que sobre los factores que desea incluir en su reliquidación, la demandante hubiese realizado los respectivos aportes al sistema pensional. También se resalta que la interpretación de la Ley 33 de 1985 con la que edifica la pretensión aquí resuelta, no es admisible a la luz de la citada SU del 28.08.2018. Así, se revocará la sentencia de primera instancia y se denegarán las pretensiones.

E. Condena en costas

resuelta, no es admisible a la luz de la citada SU del 28.08.2018. Así, se revocará la sentencia de primera instancia y se denegarán las pretensiones.

E. Condena en costas Reitera la Sala su precedente horizontal señalado en la Sentencia del 22.11.2018 -ya citada-, según el cual no hay lugar a condena en costas en procesos de esta naturaleza, pues con anterioridad a su inicio existía una sólida línea jurisprudencial favorable a la tesis de la parte demandante, y que la negatoria de las pretensiones se funda en el acatamiento de la SU del 28.08.2018 que es posterior, en la que además no se condena en costas a la parte vencida.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Revocar la sentencia proferida el quince (15) de mayo de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Bucaramanga, que accedió a las pretensiones. Segundo. Denegar las pretensiones. Tercero. Sin condena en costas en ambas instancias. Cuarto. Devolver el expediente al juzgado de origen, una vez quede en firme este proveído, con anotaciones en el Sistema Justicia XXI. Notifiquese y cúmplase. Aprobado en Sala. Acta No. OZ^e 2019. Los Magistrados,

A S^VEDRA