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SIGCMA-SGC

RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Ivlag. Ponente: Dr. RAFAEL GUTIERREZ SOLANO

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE VEJEZ-RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

IBL Y FACTORES SALARIALES

Bucaramanga,

IVIEDIO DE CONTROL:

ACCIONANTE:

ACCIONADO: EXPEDIENTE: 8l[CIS3ts DE l``Y0

0€00S MIL DIECINUÉYE

NULIDAD Y RESTABLEcllvllENT0 DEL

DERECHO

YOLIMA PARRA FAJARDO

ADMINISTRADORA CLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENsloNES2014-00424-01

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la pahe demandada contra la sentencia de primera instancia proferida el 22 de septiembre de 2017 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga que concedió las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

A. HECHOS A la señora YOLIMA PARRA FAJARDO mediante Resolución N° 4313 de 2011 expedida por el ISS le fue reconocida pensión de jubilación que quedó en suspenso al retiro del servicio, sin tener en cuenta que siempre fue empleada pública y debía ser

expedida por el ISS le fue reconocida pensión de jubilación que quedó en suspenso al retiro del servicio, sin tener en cuenta que siempre fue empleada pública y debía ser pensionada con base en la Ley 33 de 1985 con el promedio del último año y todos los factores salariales. Contra el acto administrativo anterior presentó recurso de reposición y en subsidio apelación siendo modificada por reposición sin liquidarse con el promedio del último año y todos los factores salariales mediante la Resolución No. GNR 365934 del 23 de diciembre de 2013. Hasta el momento de la presentación de la demanda el recurso de apelación no ha sido resuelto.

8. PRETENSIONES (Folio 1) "PRIMERO: Se declare que es NULO el acto administrativo número 4313 del 2011 del l.S.S, expedjdo por la entidad demandada y el GNR 365934 del 23 de diciembre de 2013 que resuelve el recurso de reposición, que no reliquidó la pensión aplicado el régimen de transición y por lo tanto una pensión de jubilación con base en la ley 33 de 1985, con el promedio del último año y todos los factores salariales.

SEGUNDO: Que se declare producido el fenómeno del sjlencio administrativo negativo en que ha incurrido la parte demandada, por no

con el promedio del último año y todos los factores salariales.

SEGUNDO: Que se declare producido el fenómeno del sjlencio administrativo negativo en que ha incurrido la parte demandada, por no haber resuelto el recurso de apelación radicado el 29 de septiembre de 2011, contra la resolución número 4313 del 2011.Tribunal Admiriistrativo de Santander Medio de conlrol nulidad y restablecimiento del dereclio

Rd 2014~00424-01

TERCERO: Se oeclare que es NULO el acto presunto resultante del anteripr silencio ¿3dministrativo en que incurrió la entidad demandada, que llevaba tácitamente la negativa de la prosperidad del recurso de apelación.

CUARTO: Que se declare a favor de la actora el derecho a una pensión qe jupilación, liquidándose el monto, salario base de liquidación y todoslo5 f.actores salariales conforme al régimen pensión de em-pieados públicos que es la ley 33 de 1985.

QUINTO: Que como consecuencia de lo anterior, se decrete el resteblecimie_nto del derecho vulnerado, reliquidándose la pensión conforme al Régimen Pensional de los Empleados Públicos, teniendo en euenta .todo. em_olumento o factor salarial pensional causado y pagadotomando además como monto pensional el 75% del promedio -del dltimo año de seivicios.

euenta .todo. em_olumento o factor salarial pensional causado y pagadotomando además como monto pensional el 75% del promedio -del dltimo año de seivicios.

SEXTO: Que conforme a la reliquidación solicitada se cancele el retroacíivo por la diferencia generada, entre la pensión reconocida en primera oporiunid,3d y la que se haga en esta sentencia.

SEPTIMO: Que se reconozca la indexación de los valores causados, c_onllevando a aclualizarse desde que se originó la obligación hasta la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia.

OCTAVO: Se ord€me dar cumplimiento a la sentencia conforme lo señala la ley.„.

C. NORIVIAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas se invocan: Ley 33 de 1985, arts.1° y 3°; Ley 100 de 1993, art. 33, Constitución Política, art. 1°, 48 y 53.

Como concepto de violación se alega que, la demandante se encuentra dentro del régimen de transición de le Ley 100 de 1993 (art. 36), el régimen pensional anterior por ser servidor público es la Ley 33 de 1985 y su pensión debe ser liquidada con un monto pensional del 75% del prorriedio de lo devengado en el último año de servicios. AsÍ las

ser servidor público es la Ley 33 de 1985 y su pensión debe ser liquidada con un monto pensional del 75% del prorriedio de lo devengado en el último año de servicios. AsÍ las cosas, se viola la interpret.ación del art.1° de la Ley 33 de 1985 pues la norma indica que la pensión para empleados públicos se toma como ingreso base de liquidación el promedio del último año, estableciendo además un monto pensional edl 75°/o. Concluye que el art. 3° di3 la Ley 33 de 1985 señala en forma enunciativa más no taxativa los factores salariales a los que tiene derecho el demandante, luego una interpretación diferente además de violar la fuerza vinculante del precedente contemplado en la sentencia de unificación, está en contravía de los derechos adquiridos, pues no incluye lo realmente devengado por la accionante.

D. CONTESTACION DE LA DEMANDA (Folios 65-68)

® ®® ® Tribunaí Administrstivo de Sai]tancler Medio de con(rol nulidad y restablecimiento del derecho F?c) 2014-00424-01 La entidad demandada concurrió a través de su mandataria judicial oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, en tanto afirma la liquidación de la pensión de vejez se

La entidad demandada concurrió a través de su mandataria judicial oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, en tanto afirma la liquidación de la pensión de vejez se hizo teniendo en cuenta el mandato judicial contenido en la Ley 33 de 1985. Sin embargo en aplicación al principio de favorabilidad se aplicó el Decreto 758 de 1990 pues la tasa de reemplazo fue del 81% mientras que con la Ley 33 de 1985 la tasa a aplicar sería la del 75%, esto es, inferior a la resultante del Decreto 758 de 1990. Que el ingreso base de liquidación no fue aspecto sometido al régimen de transición y que los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión del actor corresponden a los señalados en el Decreto 1158 de 1994. Alega que COLPENSIONES ha cumplido a cabalidad con la normatividad vigente para reconocimiento pensional dispuesto frente a la actora, por lo que no se configura violación alguna al respecto.

11. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de primera instancia el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga declaró la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 4313 de 21 de julio de 2011 y GNR 365934 del 23 de diciembre de 2013 y del acto

4313 de 21 de julio de 2011 y GNR 365934 del 23 de diciembre de 2013 y del acto administrativo ficto o presunto originado de la falta de resolución del recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. 4313 de 2011 y ordenó a COLPENSIONES reliquidar la pensión de jubilación de la actora incluyendo además de los factores ya incluidos al momento de reconocer la prestación, Ia totalidad de aquellos que acredite haber devengado durante su último año de servicios (asignación mensual, subsidio de alimentación, prima de servicios y prima de navidad) y condenó en costas a la entidad demandada. Como sustento de su decisión el a-quo sostuvo la tesis según la cual, el demandante es beneficiario del régimen de transición y tiene derecho a que se le otorgue la pensión de jubilación teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, en observancia y acatamiento a la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010.

111. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Como fundamento de su recurso de apelación la entidad demandada sostiene que, el régimen de transición solo procede respecto de edad, monto y semanas, más no respecto al lBL. Que no existe violación normativa alguna, pues la pensión del actor fue reconocida respetando los mandatos legales aplicables. lnvoca las sentencias de la H.

respecto al lBL. Que no existe violación normativa alguna, pues la pensión del actor fue reconocida respetando los mandatos legales aplicables. lnvoca las sentencias de la H. Corte Constitucional SU 427 de 2016 y SU 230 de 2015, las cuales en su sentir fueronTriburial Administrativo de SanlandeMedio de control iiulidad y Íestsblecímiento del derec;ho Rd 2014-00424-01 aplicadas arbitrariamente apartándose del precedente constitucional. Solicita se revoque la sentencia de p,.imera instancia y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda. v. .rRAMITE DE sEGUNDA INSTANclA Por auto de fecha 20 de marzo de 2018 se admitió el recurso de apelación, ordenándose su notificación personal al Ministerio Público (Fol. 162). Mediante providencia del 28 de junic-de 2018, de conformidad con lo previsto en el numeral 4° del artículo 247 del CPACA se corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y para que el Ministerio Público emitiera concepto de fondo (Fol.171 ). En esta etapa procesal, la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. La demandada solicita se revoque la sentencia, reiterando los argumentos expuestos en su recurso de apelación y además, poniendo de presente el pronunciamiento de

La demandada solicita se revoque la sentencia, reiterando los argumentos expuestos en su recurso de apelación y además, poniendo de presente el pronunciamiento de fecha 28 de agosto de 2018 del H. Consejo de Estado que determinó que los factores salariales que se deben incluir en el lBL para la pensión de vejes de los servidores públicos del régimen de transición son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes al si:5tema de pensiones.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema Jurídico El problema jurídico se circunscribe a determinar si la señora YOLIMA PARRA FAJARDO, en aplicación del régimen de transición establecido en el anículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene (lerecho a que la entidad accionada -COLPENSIONES-, le reliquide la pensión de jubilación de que es beneficiario, con el 75% del promedio de la totalidad de los factores s€ilariales devengados durante el último año de servicios Marco Normativo y Jurisprudencial y caso concreto El accionante, siendo beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, i)or cuanto tenía más de 38 años de edad a la entrada en

de la Ley 100 de 1993, i)or cuanto tenía más de 38 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, fue pensionada con el régimen anterior contenido en Ley 33 de 1985 -/o cua/ no es ob/.efo de conínovers/.a-, en cuyo artículo 1 ° dispuso que "el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincLienta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciemo (75%) del salario promedio que sjrvió de base para los ® ®Ti.ibunal Aclmimstrativo de Santander Medío de conlroí nuliclad y restablecimiento clel derecho Rd 2014~00424-01 apories duraníe e/ Ú/Í/.mo año de serv/.c/.o", liquidada sobre los mismos factores que hubieren servido de base para calcular los aportes y enlistó en su ariículo 3° los que serían considerados para esta determinación; lo que además fue dispuesto por la Ley 62 de 1985. En lo que respecta a la forma de calcular el ingreso base de liquidación para aquellos beneficiarios del referido régimen de transición, la H. Corte Constitucional en sentencia

En lo que respecta a la forma de calcular el ingreso base de liquidación para aquellos beneficiarios del referido régimen de transición, la H. Corte Constitucional en sentencia SU 230 de 2015T estableció un cambio de jurisprudencia y señaló como precedente la sentencia C-258 de 20132 en lo que respecta a la interpretación que debe otorgarse al inciso tercero del referido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, considerando que el lBL no es un elemento del régimen de transición y, por tanto, son las reglas contenidas en dicha norma las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca y como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas (CP art 48). Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, a partir de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, definió como tema a unificar3 "s/. e/ inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al régimen de transición" y en

inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al régimen de transición" y en sentencia del 28 de agosto de 20184 sentó como jurisprudencia lo siguiente: "1. EI lngreso Base de Liquidación del incjso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parie del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado dcuornan[easteodeon?át,vea#paoc;óenldqeu,eí%;cree3:pE:,eocr',oascta:a:i::sduom:dn:r;ITeegníen cer[ificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el ' Referencia: Expediente T-3.558.256-Magistrado Ponente -Jorge lgnacio Pretelt Chaliub, sentencia del veintinueve (29)

será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el ' Referencia: Expediente T-3.558.256-Magistrado Ponente -Jorge lgnacio Pretelt Chaliub, sentencia del veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015) 2 Proferida para definir la constitucionalidad del ah. 77 Ley 4 cíe 7992 3 Mediante auto de 29 de agosto de 2017 ` Conseio de Estado-Sala de lo Con`encioso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente: César Palomino Cortés; Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 ; Demandante: Gladis del carmen Guerrero de Montenegro, Demandado. Caja Nacional de Previsión Social E.l.C.E. En LLquidación : Asunto. Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.Tribunal Aclminis{raiivo de San[ancler Medio de conlrol. r)ulidad y restablec`imiento del dereclio Rd 2014~00424-01 afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualiz€idos anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3. .Los.factpres. splariales_ que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de ios seividores púbiicos beneficiarios de ia tránsición

3. .Los.factpres. splariales_ que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de ios seividores púbiicos beneficiarios de ia tránsición sop.únipamentp_aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Si:stema de Pensiones".

Precisó en esta última oponunidad que, la tesis que adoptó la Sección Segunda de esa Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el ahículo 3° de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos simplemente están enunciados y ello n(> impedía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el últmo año de servicios, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social y que dicha tesis fue adoptada a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", con fundamento, además, en los principio!; de favorabilidad en materia laboral y progresividad, no obstante, consideró en este nuevo análisis que "c//.cho cr/.Íer/.o /.níerpreíaí/.vo fraspasa /a voluntad del legislador, el que, por virtud de su liberiad de configuración enlistó los

voluntad del legislador, el que, por virtud de su liberiad de configuración enlistó los facfores que confoman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar d/.cha base". Señaló ademas que, el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, corresponde a una interpretación con la que "i) se garaní/.za que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartfta debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se €isegura la viabilidad financiera del sistema". Así las cosas, teniendo en cuenta los efectos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, cuyas reglas jurisprudenciales en ella fijadas "se ap//.can a foc/os /os casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias: sal`/o los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables" y dado el carácer vinculante y obligatorio de la misma, ésta Sala de Decisión la acoge íntegramente y

virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables" y dado el carácer vinculante y obligatorio de la misma, ésta Sala de Decisión la acoge íntegramente y observará para la resolución del caso concreto la regla jurisprudencial en ella fijada, así como sus subreglas. CASO CONCRETO Advierte la Sala que peneneciendo el demandante al régimen de transjción de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Ia Resolución GNR 365934 del 23 de diciembre de 2013 por medio de la cual la entidad demandada modificó la Resolución No. 4313 de 2011 reliquidando la pensión de la demandante donde se le reconoce la prestación bajo lo previsto en la Ley 33 de 1985 y el Decreto 758 de 1990, se ajustan a la legalidad, ®Tiibunal Aclmínistrativo de Santancler Medio de control. nulidad y restablecímiento del deíecho Rd 2014~00424~01 como quiera que allí se reconoce el principio de favorabilidad contenido en dicho decreto por cuanto ofrece una tasa de reemplazo del 81% que es superior al 75% máximo permitido por la Ley 33 de 1985, tasa que solicitó el empleado, y la liquidación del lBL se efectuó sobre los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, resultando

del lBL se efectuó sobre los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, resultando improcedente como se pretende, la reliquidación pensional con inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios. Así las cosas, si bien el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no resulta procedente la reliquidación de su pensión conforme fue solicitado en la demanda toda vez que, como se expuso anteriormente, esta Corporación acoge íntegramente el criterio interpretativo adoptado por el H. Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018 frente al art. 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición. Si bien el demandante se le reconoció su derecho pensional con fundamento en lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, la Sala encuentra que tal actuación se ajusta a derecho en tanto le resulta más favorable en su caso particular ya que la liquidación se efectúa con el 81% del lBL y no con el 75%, como en efecto correspondería si se aplicara lo previsto en la Ley 33 de 1985, ya que, se insiste, en lo referente a los factores salariales que hacen pane del lBL, los mismos no están sujetos a la transición

factores salariales que hacen pane del lBL, los mismos no están sujetos a la transición sino que comprenden los establecidos en la Ley 100 de 1993 y las normas reglamentarias (Decreto 1158 de 1994). Por lo anteriormente expuesto, se revocará la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de los actos acusados y dispuso el consecuente restablecimiento del derecho, y en su lugar, las pretensiones de la demanda serán denegadas. Costas De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el ariículo 365 del C.G.P, siendo vencida en juicio la parte actora, procedente resultaría disponer condena en costas a su cargo en ambas instancias. No obstante lo anterior, la Sala se abstendrá de proceder a ello, si en cuenta se tiene que el ejercicio del presente medio de control tuvo respaldo en la jurisprudencia reiterada del H. Consejo de Estado que sobre la materia objeto de la presente litis imperaba, siendo lo que genera en esta instancia, la revocatoria de la sentencia de primera instancia, denegando pretensiones, el cambio de la línea jurisprudencial sostenida por esa H. Corporación. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADwllNISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justícia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,Tribunal Ac)ministrativo de Santand€ r

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADwllNISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justícia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,Tribunal Ac)ministrativo de Santand€ r Medio de controí niJlidad y restab¡e`;imiento del derecho Rcl 2014~00424-01

FALLA PRIMERO: REVOCAR 1€` sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo (lel Circuito Judicial de Bucaramanga de fecha 22 de septiermbre de 2017 y en su lugar, DENEGAR las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en ambas instancias, conforme lo indicado en la pahe motiva de ésta sentencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de

Origen. NOTIFIQUESE Y CIJMPLASE Aprobado por la Sala comt) consta en Acta No.j2Z£ /2019 ®