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REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADIvllNISTRATIVO DE SANTANDER

MAG. PONENTE: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Descuento del 12°/o con destino a salud sobre mesadas adicionalespensión jubilación docente

Bucaramanga, ÁBR Í L VE¡NT!SEíS (26) oE oos MIL r!cf lwíjsvE

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

RADICADO:

DERECHO

LIVIA ARDILA DE FIGUEROA

FOMAG 68001333300320150015901 Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del medio oe control de la referencia promovida por la señora LIVIA ARDILA DE FIGUERCA

en contra del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO -FOMAG-.

ANTECEDENTES

A. Hechos

1. Mediante Resolución N° 513 del 04 de mayo de 2005 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció a la señora LIVIA ARDILA DE FIGUEROA pensión de jubilación, efectiva a partir del 14 de septiembre de

2004.

2. La FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., como administradora de los

DE FIGUEROA pensión de jubilación, efectiva a partir del 14 de septiembre de 2004.

2. La FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., como administradora de los recursos del Fondo, asumió el pago de las mesadas y los descuentos de Ley, tales como el de salud, correspondiente al 12°/o sobre las mesadas pensionales, descontándose ilegalmente el 12% sobre las mesad¿is adicionales de junio y diciembre, para un total del 24%.

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Adminislrativa de Santiinder\')'R FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA 68oo i 3 3 3 3or]3 2o i 5 r]r] i 59o i

3. El 12 de abril de 2013 se solicitó el reintegro de los descuentos ilegales efectuados a la dem€indante, la cual fue negada mediante Oficio N° 20130071601 del 7 de mayo de 2013.

8. Pretensiones

1. Se declare la nulidac del Oficio N° 20130071601 del 7 de mayo de 2013 emitido por la Secretaria de Educación del Depahamento de Santander en nombre del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio del cual se negó la devcilución y suspensión de los descuentos del 12% sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

nombre del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio del cual se negó la devcilución y suspensión de los descuentos del 12% sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

2. A título de restablecirniento del derecho, se ordene el reintegro a favor de la demandante de todos los descuentos del 12% realizados con destino a salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, efectuados desde la adquisición de su status jurídico de pensionada; ajustando el valor de las sumas resultantes.

3. Se condene en cost€`s al demandado y se le ordene dar cumplimiento a la sentencia.

C. Normas vio]adas Se invoca como violados los artículos 2, 4,13, 25, 29, 48 inciso final, 49, 53 inciso 3 y 58 de la Constitución Nacional; artículo 10 del C.C., Ley 4a de 1966 y su Decreto Reglamentario 1743 de 1966; Ley 6/45; Decreto 3135 de 1968 y Decreto 1848 de 1969; Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003 artículo 81.

Como concepto de violación expone que, aplicable resulta lo señalado en el parágrafo del art. 1° del Decreto 1073 de 2002, al establecer que los

Como concepto de violación expone que, aplicable resulta lo señalado en el parágrafo del art. 1° del Decreto 1073 de 2002, al establecer que los descuentos de que tratan los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales, tal y como lo precisó el H. Consejo de Estado en sentencia del 3 de febrero de 2005, por medio de la cual declaró la nulidad parcial de dicha norma. Se alega además que, conforme lo señaló el H. Consejo de Estado en sentencia del 16 de diciembre de 1997, el reajuste mensual previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 no se aplica a las mesadas adicionales de junio y diciembre por cuanto a estas no se les hace descuento para salud.

D. Contestación: No contestó la demanda dentro del término legalmente establecido.

11. LA SENTENCIA APELADAí Mediante sentencia de primera instancia el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la []arte actora. [ Fls 4449

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condenó en costas a la []arte actora. [ Fls 4449 ®1¿6 \')'R FRANCY DEL IJILAR PINILl,^ PEDRAZA 6800 I 33330()320 I 5()() 15901 ® Como sustento de su decisión consideró que, si bien las disposiciones del Sistema General sobre las mesadas adicionales no establecen que se pueda hacer descuentos sobre las mismas, la Ley 91 de 1989 ispecial y posterior-sí lo permitió de manera expresa en su numeral 5° del artículo 8°. Que las previsiones de la Ley 812 de 2003 que extendió el régimen de cotización en materia de salud, establecido en la Ley 100 de 1993, a los pensionados afiliados al FOMAG solo conllevó a que se incrementara el porcentaje de cotización de los docentes, del 5% al 12% establecido en -31 Régimen General, mas no tiene la virtualidad de derogar -ni expresa ii tácitamente-el aparte establecido en la referida norma especial que permite 31 descuento por concepto de salud en las mesadas pensionales adicionalt s pagadas a los docentes, por cuanto regula expresamente una sjtuación que rio fue prevista en la norma general y obedece a la libre configuración legislatiw Así concluyó que la demandante se encuentra obligada a contribuir con el

fue prevista en la norma general y obedece a la libre configuración legislatiw Así concluyó que la demandante se encuentra obligada a contribuir con el Sistema de Seguridad Social en un porcentaje del 12% aplicado a su pension de jubilación -incluidas las mesadas adicionales-.

111. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN2

La parte actora como fundamento de su recurso reitera los argumentos expuestos en la demanda. Que como fuere considerado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 15 de junio de 2010, no existe norma que autorice la realización de descuentos a salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, pues la Ley 91 de 1989 en su artículo 8° solo prevé los recursos que componen el FOMAG, la cual debe ser armonizada con la Ley 43 de 1984, el Decreto 173 de 2003 y la Ley 1250 tte 2008, que prohíben expresamente los descuentos sobre la mesada adicional de diciembre y respecto de la de junio, siendo una mesada adicional no puece gravarse con el 12°/o mensual ya que se efectúa con el mismo mes. Finalmente cuestiona la condena en costas, alegando que ello desconoce su

gravarse con el 12°/o mensual ya que se efectúa con el mismo mes. Finalmente cuestiona la condena en costas, alegando que ello desconoce su derecho al acceso a la administración de justicia y vulnera sus derecht\s fundamentales. lv. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA Y CONCEPTO DE FONDO De la anterior oportunidad procesal hizo uso el apoderado de la entidad demandada mediante escrito visible a folios 117 a 120. La Representante del Ministerio Público rindió concepto de fondo mediante escrito visible a folio 113 a 116.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema Jurídico ¿Se encuentra viciado de ilegalidad el acto acusado en cuanto denegó a a señora LIVIA ARDILA MUÑOZ la devolución de los descuentos del 12 'í6 efectuados con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud, sobre 1¿ s 2 Fis, 68-73/74-79\r''R FRANct DEL PILAR PINILLA PEDRAZA 68()() 1 3 3 3 3()() 3 2015()() 1 5901 mesadas adicionales -junio y diciembrede la pensión de jubilación de que es beneficiaria?

1. Tesis de la Sala: No

2. Argumentos de la Sala de Decisión 2.1 Marco normativo y jurisprudencial La Ley 91 de 1989 por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones

1. Tesis de la Sala: No

2. Argumentos de la Sala de Decisión 2.1 Marco normativo y jurisprudencial La Ley 91 de 1989 por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio enlistó, en su artículo 8°, los recursos mediante los cuales éste estaría constituido: "Artículo 8: EI Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: í..J

5. EI 5% de cada iriesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados." La anterior disposición riormativa autorizó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio iDara descontar el 5% de cada mesada pensional que se pagara, incluyendo las mesadas adicionales.

Posteriormente con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 se dispuso que el régimen de cotización de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sería el contemplado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003: "Ariículo 81 : 111 El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de apories que para salud y pensiones

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de apories que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a k3s cuentas de salud y pensiones. ( . . .)" Por lo anterior, a toclos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio les fue incrementado el monto de la cotización al sistema de salud sobre la mesada pensional del 5% inicialmente contemplado en la Ley 91 de 1989 al 12°/o señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993. Finalmente el primer parágrafo transitorio del Acto Legislativo 001 de 2005 dispuso que.. "El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculado:`> al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la ®EE

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®EE ^, )'R FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA 68r)r) I 3333oo32o I 5oo ] 59o I entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo el de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a pariir de /a vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del ariículo 81 cle la Ley 812 de 2003." De lo anterior, se tiene que si bien el régimen pensional de los docentes vínculados al servicio público educativo oficial es el establecido para él Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la vigenc a de la ley 812 de 2003, en lo correspondiente al porcentaje de cotización t e salud, los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Social€-s del Magisterio, se les aplica lo establecido en la ley 100 de 1993, y por ello S e les puede realizar descuentos sobre las mesadas adicionales. Y en lo que respecta a la aplicación del art.1° del Decreto 1073 de 2002, ha de precisarse que éste se refiere a los descuentos pensionales por concepto de deudas a favor de organizaciones gremiales, Fondos de Empleados y de las

de precisarse que éste se refiere a los descuentos pensionales por concepto de deudas a favor de organizaciones gremiales, Fondos de Empleados y de las Cooperativas, así como las cuotas a favor de las Cajas de Compensacicin Familiar para efectos de la afiliación y de las cuotas mensuales por es{e concepto, de conformidad con lo establecido en las Leyes 71 y 79 de 1988, sobre los que sí está consagrada la prohibición de efectuar descuentos sobre las mesadas adicionales, sin que ello tenga relación con los aportes obligatorios en salud. Bajo este marco se procede al estudio del caso en concreto. 2.2 Caso Concreto En el caso sub examine alega la parte actora que el acto administrati\/o demandado está viciado de nulidad por infringir las normas en que de[e fundarse, ya que las mesadas adicionales no son susceptibles de descuentt s por aportes a salud, cargo de ilegalidad que no está llamado a prosperar, corr`o quiera que, al ostentar la condición de pensionada afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, a quienes según el marco normativo previamente descrito les es aplicable 1o establecido en la ley 100 de 1993 en cuanto al porcentaje de cotización, le asiste el deber efectuar cotizaciones al Sistema de

descrito les es aplicable 1o establecido en la ley 100 de 1993 en cuanto al porcentaje de cotización, le asiste el deber efectuar cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, en virtud del principio de solidaridad consagrado en la ley 100 de 1993, en desarrollo del ahículo 48 de la Constitución Política, respecto de las mesadas adicionales. Por lo anterior, y no habiéndose desvirtuado la presunción de legalidad que ampara el acto acusado, la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda será confirmada.

3. Condena en costas Alega la parte actora que la condena en costas dispuesta por el a-quo vulner a su derecho al acceso a la administración de justicia y además sus derech(,s fundamentales.•V)'R l:RANcy DE:L PILAR PINILl,A PEDRA7:A 68r]o l 3 3 3 3o()3 2o l 5 oo l 59() I Al respecto se advierte que, Ia condena en costas opera por ministerio de la ley, sin que al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. y el artículo 365 del C.G.P su procedencia esté condicionada a la verificación del despliegue de las actuaciones adelantadas por la pane contra la que han de

artículo 365 del C.G.P su procedencia esté condicionada a la verificación del despliegue de las actuaciones adelantadas por la pane contra la que han de imponerse, pues basta cDn la configuración de los supuestos de la norma para que opere tal condena. En este orden de ideas, habiendo resultado vencida en el proceso la pahe demandante, el fundam€mto de la condena a ella impuesta por el a-quo ésta contenido en el numeral 1° del artículo 365 del C.G.P., razón por la que la misma será confirmada. Aunado a lo anteri(>r y teniendo en cuenta que fue desatado desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el Ah. 365.1 y 365.3 se condenará en costas de segunda instancia a la parie demandante a favor de la parte demandada. Las agencias en derecho se liquidarán en auto separado en los términos del artículo 366 del CGP. En mérito de lo expuestci, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley' FALLA PRllvIERO: CONFÍRMASE la sentencia apelada, conforme las consideraciones expuestas en la pane mt>tiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas de segunda instancia a la demandante a

de la ley' FALLA PRllvIERO: CONFÍRMASE la sentencia apelada, conforme las consideraciones expuestas en la pane mt>tiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas de segunda instancia a la demandante a favor de la entidad dem=indada, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de Origen.

NOTIFiQUESE Y CÚMPLASE.

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