TA SANT - 680013333003-2016-00018-02-(31-05-2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Expediente No. 680013333003-201 6-0001 8-02

Demandante: JUAN INOSENCIO MOLINA SARMIENTO con cédula de ciudadanía. No. 79.607.037

CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, en adelante CREMIL

NULIDAD CON RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DE CARÁCTER LABORAL

RELIQUIDACIÓN ASIGNACIÓN DE RETIRO DE

SOLDADO VOLUNTARIO QUE PASÓ A

SOLDADO PROFESIONAL.

Demandado: Medio de Control: Tema Se DECIDE el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por CREMIL, contra la SENTENCIA proferida en audiencia inicial el dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de 1.1. Declarar la nulidad del oficio No. 2015-22048 del 13 de abril de 2015 que niega el reajuste de la asignación de retiro, de conformidad con el régimen de transición establecido en el inciso 2° del articulo 1° del Decreto 1794 de 2000, dándole correcta aplicación al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, que indica que al 70% de la asignación básica se le debe adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad. Consecuencialmente, a título de Restablecimiento del Derecho,

que indica que al 70% de la asignación básica se le debe adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad. Consecuencialmente, a título de Restablecimiento del Derecho, 1.2. Condenar a la entidad demandada a reliquidar la asignación de retiro del actor, conforme a lo expuesto atrás, año por año, a partir de su reconocimiento a la fecha, con los nuevos valores que arroje la reliquidación atrás deprecada y pagar de manera indexada los dineros que resulten de la diferencia entre los reajustes solicitados y los que efectivamente le han sido pagados desde el año de su reconocimiento hasta la fecha que sea reconocido el derecho. Art. 187 CACAR. Ordenar el pago de intereses moratorios. Arts. 192 y 195 CPACA. Sentencia C-188/99, Exp. 2191/99. Bucaramanga, previa la siguiente resena:

I. ANTtCEDENTES ' A. La démanda

1. Pretensiones:

(FIs. 12 y 13)3 Tribunal Administrativo de Santander. Sentencia de segunda que confirma la de primera que accede a reliquidación de asignación de retiro y condena en costas en segunda instancia. Exp. No. 680013333003-2016-00018-02. Juan Inosencio Molina Sarmiento VS. Cremil CREMIL, por intermedio de apoderado debidamente constituido, acepta los hechos relacionados con el reconocimiento de la asignación de retiro y la conclusión del procedimiento administrativo, y se opone a las pretensiones, argumentando, en síntesis, haber efectuado el reconocimiento pensional de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y de acuerdo con la hoja de servicios militares

procedimiento administrativo, y se opone a las pretensiones, argumentando, en síntesis, haber efectuado el reconocimiento pensional de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y de acuerdo con la hoja de servicios militares del demandante, tal y como lo disponen los arts. 234 y 235 del Decreto Ley 1211/90. En cuanto al reajuste del salario que integra la asignación de retiro, sostiene que el art. 13 del Decreto 4433/04 determina que la asignación de retiro debe liquidase con el salario previsto en el inciso primero del artículo 1° del Decreto 1794/00 que habla solamente del 40% y no el inciso segundo que habla de un 60%. Frente a la forma de liquidar la prima de antigüedad que integra la asignación de retiro, refiere que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 es suficientemente claro en el sentido que la asignación de retiro se liquida así: 70% x (sueldo básico + 35.8% de prima de antigüedad).

C. La Sentencia de Primera instancia

(Fís. 129 a 138 vto.) Como ya se dijo, es proferida por el Ju^ado Tercero ^ministrativo Oral del Circuito Judicial de Buc^ar^^a, ,|rrfau%e|cii'i^i^' ce^t«^^^^eciséis (16) de noviembre de d^s0'am^¿\¿^2^6% Á ld^uV^NDla%^rnÍidad del oficio No. 2015-22048 del 13 de abril de "^015 en la que la demandada niega el reajuste de asignación de retiro y consecuencialmente la condena, a título de restablecimiento del derecho, a reajustar la asignación de retiro que devenga el demandante

2015-22048 del 13 de abril de "^015 en la que la demandada niega el reajuste de asignación de retiro y consecuencialmente la condena, a título de restablecimiento del derecho, a reajustar la asignación de retiro que devenga el demandante atendiendo el art. 16 del Decreto 4433 de 2004, de conformidad con lo establecido en el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, a partir de la fecha en que se hizo efectivo el retiro del demandante, debiendo efectuarse de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente por concepto de aportes a la seguridad social integral y los demás a los que haya lugar. Condena en costas y fija por concepto de agencias en derecho el equivalente al 4% de las sumas que resulten reconocidas^ Declara no operar la prescripción trienal en razón a que la asignación de retiro fue concedida mediante Resolución No. 1327 del 6 de marzo de 2014, según folios 8 y 9, la petición de reajuste de esa prestación se radica el 31 de marzo de 2015, folios 4 a 6, es decir, antes de que se causaran los tres años consagrados en el art. 43 del Decreto 4433 de 2004. Como fundamento de su decisión, la Señora Juez se refiere a la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado, del 25 de agosto de 2016, CP. Sandra Lisseth Ibarra Vélez, Radicado No. ' Parágrafo del numeral 3.1.2. del Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura5 Tribunal Administrativo de Santander. Sentencia de segunda que confirma la de primera que accede

' Parágrafo del numeral 3.1.2. del Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura5 Tribunal Administrativo de Santander. Sentencia de segunda que confirma la de primera que accede a reliquidación de asignación de retiro y condena en costas en segunda instancia. Exp. No. 680013333003-2016-00018-02. Juan Inosencio Molina Sarmiento VS. Cremil equivalente al 70% del salario mensual, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, y hace una ilustración de la operación que en su criterio es la que debe aplicarse, así: Salario básico =SMLMV (100%) + (incremento en un 40%) =140% Prima de antiqüedad=38.5% Asignación de retiro: 70%= (sueldo básico + 38.5% de prima de antigüedad) Por consiguiente, siguiendo la uniformidad v secuencia de la norma (artículo 16 del Decreto 4433 de 2004), debe reconocerse la asignación de retiro en el equivalente al 70% de: salario básico, incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, tal como lo ha estado aplicando., y ii) en cuanto a la condena en costas, dice, no se rige por un concepto objetivo, exigiéndose de parte del juez una valoración subjetiva, es decir, no basta simplemente que la parte sea vencida, sino las conductas desplegadas por ésta y en el presente caso, se tiene que dio contestación a la demanda, cumplió con la entrega de los antecedentes administrativos, acudió a la audiencia inicial y no realizó actos dilatorios ni

las conductas desplegadas por ésta y en el presente caso, se tiene que dio contestación a la demanda, cumplió con la entrega de los antecedentes administrativos, acudió a la audiencia inicial y no realizó actos dilatorios ni temerarios encarri^^o^^^r^^^eüórocedimientJ Sóla^hizo,0fensa judicial. #' ^ Jramite enjeél^iiida Instancia El expediente es allegado al Despacho a cargo de la suscrita ponente en segunda instancia el 19/07/2017 (Fl. 161 vto.), admitiéndose el mismo día (Fl. 162), ordenándose las notificaciones de rigor que se cumplen a folios 163 a 164. Reingresa el 8/02/2018 (Fl. 165) y en esa misma fecha se ordena el traslado para alegar de conclusión y al Ministerio Público para su concepto (Fl. 166) reingresando al Despacho Ponente el 23/05/2018, según lo muestra el folio 202 del expediente. El proyecto de fallo se registra el 30/05/2018 y se pasa a estudio de la Sala. De este trámite se destaca lo siguiente:

A. Alegatos de Conclusión y concepto del Ministerio Público

1. Cremil, a folios 171 a 174 del expediente, recaba en la legalidad de los actos acusados, sosteniendo que la liquidación ha de hacerse conforme lo expuso al contestar la demanda, y, sobre las costas procesales, solicita tener en cuenta que desde el inicio del proceso planteó como defensa la prescripción de derechos por lo que las pretensiones, en caso de prosperar, lo serían parcialmente.

2. La p. demandante, a folios 175 a 183 ib., cita en su apoyo plurales

que desde el inicio del proceso planteó como defensa la prescripción de derechos por lo que las pretensiones, en caso de prosperar, lo serían parcialmente.

2. La p. demandante, a folios 175 a 183 ib., cita en su apoyo plurales jurisprudencias tanto del Consejo de Estado y Tribunales Administrativo en las7

Tribunal Administrativo de Santander. Sentencia de segunda que confirma la de primera que accede a reliquidación de asignación de retiro y condena en costas en segunda instancia. Exp. No. 680013333003-2016-00018-02. Juan Inosencio Molina Sarmiento VS. Cremil 60% de su valor y por ende el salario que integra la base liquidatoria de su asignación de retiro, debe estar conformado por dicho valor? Tesis 1: Si Fundamento Jurídicol: Sentencia de Unificación del H. Consejo de Estado, Sala Plena, Sección segunda del 25 de agosto de 2016, CP. Sandra Lisseth Ibarra Vélez, radicado No. No.CE-SUJ285001333300220130006001 que aquí se prohija, según la cual, "la interpretación adecuada del artículo 1° del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 derivada de la literalidad de dicha norma y de la aplicación del principio constitucional de respeto a los derechos adquiridos estipulado en la Ley 4^ de 1992 y el Decreto Ley 1793 de 2000, consiste en que los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60%.". Con base en lo anterior, entiende el Tribunal que sí el salario del soldado profesional que venía como soldado voluntario, se debe liquidar en el

asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60%.". Con base en lo anterior, entiende el Tribunal que sí el salario del soldado profesional que venía como soldado voluntario, se debe liquidar en el equivalente a un salario mínimo, incrementado en un 60%, ello necesariamente trae aparejado efectos en sus prestaciones sociales, naturaleza esta última que compártela asignaciónide retiro, la que por ser un devengado, incrementado en un 60%. De esta manera, si la liquidación de la asignación de retiro se hace teniendo en cuenta como asignación básica el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 40% como si fuere vinculado con posterioridad al Decreto 1794 de 2000, ha de hacerse el reajuste diferencial del 20%. PJ2. ¿El Art.16 del Decreto 4433 de 2004, prevé que para efectos de calcular el monto de la asignación de retiro, debe tomarse separadamente el 70% del salario mensual del soldado profesional (smimv del año de retiro del servicio incrementado en un 60%) y a ese resultado, sumarle el 38.5% de la prima de antigüedad devengada? Tesis2: Si. Fundamento Jurídico?: El Art. 16 del Decreto 4433 de 2004, consagra una Asignación de Retiro a favor de los soldados profesionales que cuentan con veinte años de servicios. Dicha prestación, en los términos de la norma citada, es equivalente al 70% del salario mensual, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad. Para la Sala, la norma es clara al establecer que el monto de la asignación de retiro se calcula determinando el 70% del salario mensual y, a ese

antigüedad. Para la Sala, la norma es clara al establecer que el monto de la asignación de retiro se calcula determinando el 70% del salario mensual y, a ese derecho imprescflpti asignación salarias pr» la inclusión de la lelsual vigente último9 Tribunal Administrativo de Santander. Sentencia de segunda que confirma la de primera que accede a reliquidación de asignación de retiro y condena en costas en segunda instancia. Exp. No. 680013333003-2016-00018-02. Juan Inosencio Molina Sarmiento VS. Cremil PJ3. ¿Le asiste razón al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional al afirmar que para la imposición de la condena en costas aplica un criterio subjetivo?

Tesis: No.

Fundamento Jurídico: La condena en costas obedece a un criterio objetivo; en tal medida, al ser la entidad demandada la parte vencida dentro del proceso, en los términos del artículo 365.1 del CGP, debe ser condenada en costas.

La Sala considera necesario aclarar que si bien en la vigencia del Decreto 01 de 1984 o anterior Estatuto de lo Contencioso Administrativo, el sistema de condena en costas era de carácter subjetivo, debiéndose juzgar el comportamiento procesal de la parte vencida -actuación de mala fe, dilatando o interfiriendo con el curso normal del proceso-; con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o Ley 1437 de 2011, es de carácter objetivo, es decir, se condena a la parte vencida dentro del proceso, sin que se juzgue su comportamiento procesal o las circunstancias que dieron origen a la negativa en

Contencioso Administrativo o Ley 1437 de 2011, es de carácter objetivo, es decir, se condena a la parte vencida dentro del proceso, sin que se juzgue su comportamiento procesal o las circunstancias que dieron origen a la negativa en sede administrativa, atendiendo a lo establecido en el numeral primero del artículo 365 del C.G.P., el cual se aplica por remisión expresa del artículo 188 del CPACA. Hace notar la Sal^^^ ^'^^^^^^^^^P^'^^W^^^^^^^ Estado optó por el criterio su(ej^^n^^^^a|d^^^e^r^ c%^^6| abandonó dicho criterio para "acoge[r] el crit#io objetivo para la imposición de costas", entre otras razones, porque: i) "de la lectura del artículo 365 [del Código General del Proceso] se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad como lo refiere la postura anteriormente adoptada y que aquí se substituye", ii) "El CPACA adoptó la misma línea del CPC y CGP en el sentido de acoger el criterio objetivo para la condena en costas" y iii) "el artículo 365 del CGP [] fue objeto de análisis por la Corte Constitucional en sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, [quien] ratificó el criterio objetivo valorativo de la norma".

D. Costas en segunda instancia Se condenará en costas a CREMIL por resultar vencida en esta instancia, de conformidad con lo establecido en el Art. 365.3 del Código General del Proceso.

valorativo de la norma".

D. Costas en segunda instancia Se condenará en costas a CREMIL por resultar vencida en esta instancia, de conformidad con lo establecido en el Art. 365.3 del Código General del Proceso. ^ Subsección Al, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, CP. William Hernández Gómez, Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014),