TA SANT - 680013333003-2016-00187-01-(05-02-2019)

Conscíjo Superior de ía Judicatura República de Colombia nn

Ca^.JO DE ESTADD

SIGCMA-SG

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: Dra. FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

SOLDADO PROFESIONAL

REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO 20%-FORMULA LIQUIDACIÓN

Bucaramanga, FESrERO CiNCO (05) o E O O S MIL O í E C 1 ?i li 3 V E

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

ACCIONANTE: JAIRO BLANCO LINARES ACCIONADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES RADICADO: 68001333300320160018701

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presante medio de control ejercido por el señor JAIRO BLANCO LINARES en coptra

de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL-.

I. ANTECEDENTES

A. Hechos

1. El señor Jairo Blanco Linares ingresó al Ejército Nacional el 18 de noviembre de 1992 en condición de Soldado Voluntario y por decisión del Ejército Nacional, al igual que todos los soldados voluntarios, pasaron a denominarse Soldados Profesionales, a partir del 1° de noviembre de 200^

2. Adquirió el derecho a disfrutar de una asignación de retiro a cargo dé la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la cual fue reconocida mediante Resolución N° 3693 del 1 ° de agosto de 2011.

3. Al momento de calcularse el monto de la asignación de retiro se aplicó en

Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la cual fue reconocida mediante Resolución N° 3693 del 1 ° de agosto de 2011.

3. Al momento de calcularse el monto de la asignación de retiro se aplicó en forma indebida el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, lo que genera ^na diferencia a favor del demandante y debió tomarse en consideracióp el 0% de salario mínimo incrementado en un 60% y sobre éste valor calcularse el 7 establecido en la norma citada, adicionado con el 38.5% de la prima antigüedad. Así mismo alega que se tomó el salario mínimo incrementado solo en un 40%, cuando la norma establece que para los soldados que ci 31 de diciembre de 2000 ostentaban la calidad de voluntarios, la asignación mma MfkkaOa/PoeftirfítafMí»

Camap SevNMmr«« ki Jknkeatmm Com«p<kGitmk>SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA 68001333300320160018701 salarial mensual se debe liquidar con base en el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.

B. Pretensiones

1. Se declare la nulidad del Oficio N° 16833 del 16 de abril de 2012 en virtud del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro devengada por el demandante, así como la nulidad del Oficio N° 27935 del 7 de junio de 2012 mediante el cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el

Oficio N° 16833.

2. A título de restablecimiento del derecho, se condene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al reconocimiento y pago a favor del demandante, del

mediante el cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el Oficio N° 16833.

2. A título de restablecimiento del derecho, se condene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al reconocimiento y pago a favor del demandante, del reajuste de su asignación de retiro con fundamento en: 2.1 Reajuste por indebida aplicación de lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en concordancia con lo establecido en el artículo 13.2.1. ibídem y en el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, toda vez que se incurre en error al efectuar el cálculo del valor de la asignación de retiro. 2.2 Reajuste por falta de aplicación de lo establecido en el parágrafo 2° del artículo r del Decreto 1794 del 2000, al tomarse el salario mínimo legal vigente incrementado solo en un 40%, y no en un 60%.

3. Se disponga el reajuste del retroactivo pensional desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro y hasta su inclusión en nómina de pagos.

4. Se disponga el pago de indexado sobre los valores adeudados, el pago de los intereses de mora y se condene a la entidad demandada en costas.

C. Normas violadas v concepto de violación Se señala como vulnerados los artículos: 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; artículos 138 y 159 a 195 de la Ley 1437 de 2011; artículo 10 de la Ley 4^ de 1992; Decreto 1793 de 2000; Decreto 1794 de 2000 y Decreto 4433 de 2004.

artículo 10 de la Ley 4^ de 1992; Decreto 1793 de 2000; Decreto 1794 de 2000 y Decreto 4433 de 2004. Como concepto de violación, frente al primer reajuste pretendido, alega que se desconoce abiertamente el derecho a devengar una pensión justa y acorde a las previsiones legales cuando se dispone realizar una liquidación equivocada del monto de la asignación de retiro, sin tener en cuenta los parámetros legalmente establecidos para tal efecto. Que para determinar el monto de la asignación de retiro se debe tomar el 70% del salario básico y a ésta suma se le debe adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad, lo que afirma no ofrece ninguna confusión ni genera mayor dificultad, a pesar de lo cual se dispuso una liquidación contraria a la norma y que afecta doblemente la prima de antigüedad.SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA 68001333300320160018701 Frente al segundo reajuste reclamado, se alega que el último salario bue debió devengar el Soldado Profesional antes de ser retirado del Ejército Nacional debía ser de un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60% y es precisamente sobre este salario básico sobre el cual se debe determinar el monto de la asignación de retiro del demandante, pues resulta ilógico e ilegal que se liquide sobre un salario inferior y que nunc^ le correspondió devengar durante su vinculación con la entidad.

D. Contestación Por conducto de apoderada judicial la entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda, y ejerce la defensa invocando las excepciones que denominó "legalidad de las actuaciones efectuadas por la Caja de Retiro

D. Contestación Por conducto de apoderada judicial la entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda, y ejerce la defensa invocando las excepciones que denominó "legalidad de las actuaciones efectuadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-correcta aplicación de las disposiciones legales vigentes", "no configuración de violación al derecho a la igualdad", "prescripción", "no configuración de falsa motivación en las actuaciones de retiro de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares" y "no configuración de causal de nulidad".

Señala que no le corresponde a la Caja efectuar interpretaciones ni juicios de valor, apartándose de lo establecido en la norma especial aplicable a c^da uno de los miembros de la Fuerza Pública, por lo que debe la entidad reconocedora de la prestación aplicar en su integridad tales disposiciones pues de no hacerlo se estaría asumiendo una carga prestacional que no le corresponde y por lo anterior, asegura que la entidad actuó conforme a derecho. Precisa que se debe tener en cuenta lo dispuesto en el inciso 1° del artículo r del Decreto 4433 de 2004 que consagra solamente el 40%. Además, que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 es claro y debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al 70% del salario incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, tal y como lo ha estado aplicando la entidad.

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de primera instancia el Juzgado Tercero Administrativo de Bucaramanga, declaró la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas

Mediante sentencia de primera instancia el Juzgado Tercero Administrativo de Bucaramanga, declaró la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a liquidar y pagar el reajuste de la asignación de retiro, atendiendo el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esto es, teniendo en cuentei el salario mensual correspondiente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, de conformidad con lo establecido ep el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, a partir de la fecha en ^ue se hizo efectivo el retiro y en adelante, indexando las sumas que resulten a favor del actor, correspondiendo la asignación de retiro al salario mensual más la prima de antigüedad, suma a la que debe aplicarse el 70% que pr^vé la norma. Como sustento de su decisión señaló que el acto administrativo ciue reconoció la asignación de retiro al actor, tuvo en cuenta tan solo un salarioSENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA 68001333300320160018701 mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40% y no el equivalente al 60% conforme el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, lo que desconoció las garantías constitucionales y derechos adquiridos e irrenunciabilidad de sus derechos laborales. Además, consideró que los términos del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 son claros en tanto se establece el monto de la asignación de retiro a partir de un porcentaje del salario mensual que a su vez debe ser adicionado con el 38.5% de la prima

términos del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 son claros en tanto se establece el monto de la asignación de retiro a partir de un porcentaje del salario mensual que a su vez debe ser adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad, es decir, el valor de la prima de antigüedad no debe sumarse con el salario mensual, sino al resultado obtenido luego de sacar el 70%, pues el cálculo de la prestación no parte del salario sino del 70% del mismo, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de la entidad demandada solicita se revoque el fallo de primera instancia, teniendo en cuenta los siguientes motivos de inconformidad: - En cuanto al reajuste solicitado: Conforme el artículo 13, numeral 2.1 (13.2.1), debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1° que habla solamente del 40%, no obstante el demandante insiste en que se aplique el inciso segundo, que habla de un porcentaje diferente. - En cuanto a la liquidación de la asignación de retiro: el artículo 16 del Decreto 44333 de 2004 resulta claro en indicar la forma como se debe pagar la asignación de retiro al Soldado Profesional, esto es, el equivalente al setenta por ciento (70%) de: salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, tal y como lo ha estado aplicando la entidad. -En cuanto a la condena en costas y agencias en derecho: aduce que en materia de lo Contencioso Administrativo, la condena en costas no se rige por un concepto objetivo, sino que exige por parte del operador jurídico una

-En cuanto a la condena en costas y agencias en derecho: aduce que en materia de lo Contencioso Administrativo, la condena en costas no se rige por un concepto objetivo, sino que exige por parte del operador jurídico una valoración subjetiva para su condena y que no basta simplemente que la parte sea vencida, sino que debe realizarse una valoración de las conductas desplegadas por esa parte vencida y en el caso concreto, la entidad demandada dio contestación a la demanda, aportó los antecedentes del acto acusado, acudió oportunamente a la realización de audiencia inicial y no realizó actos dilatorios ni temerarios ni encaminados a perturbar el procedimiento.

IV. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA De la anterior oportunidad procesal no hicieron uso las partes.

Se advierte que el memorial visible a folios 107 a 110 del expediente, contentivo de los alegatos finales de la parte actora, fue presentado de manera extemporánea. El Ministerio Público no presentó concepto de fondo.5

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

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V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema Jurídico 1 ¿Tiene derecho el señor JAIRO BLANCO LINARES al reajuste de su asignación de retiro en aplicación de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 según el cual quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985 (soldados voluntarios), devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)?

1. Tesis de la Sala: Sí.

2. Argumentos de la Decisión

1985 (soldados voluntarios), devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)?

1. Tesis de la Sala: Sí.

2. Argumentos de la Decisión 2.1 Régimen Aplicable - Marco normativo y Jurisprudencial.

La Ley 131 de 1985 "Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario en su artículo 4° dispuso: "El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondiente a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técpico Cuarto." Por su parte la Ley 578 del año 2000 confirió facultades extraordinaria^ al Presidente de la República para que, expidiera, entre otros, el estatuto del SOLDADO PROFESIONAL y en tal virtud, se profiere el Decreto ley 1793 de 2000, "Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares", y a su vez, en virtud de lo preceptuado en su artículo 38 el Gobierno Nacional, con base er lo establecido por la Ley 4^ de 1992, expidió el Decreto 1794 de 2000 "Pof el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares", estatuto que en su artíc;ulo 1° preceptuó: "ARTICULO 1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta pe­

"ARTICULO 1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta pe­ ciento (40%) del mismo salario. | Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo sipuiente. qu/ene^ al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdó con la Lev 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal viaent^ incrementado en un sesenta por ciento (60%)." (Negrilla y subraya fuera dt texto) Sobre el reconocimiento del reajuste salarial y prestacional del 20% reclamado por los soldados que se desempeñaban como voluntarios y lu(ígo se incorporaron como profesionales, la Sección Segunda de la Sala des lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación proferida el 25 de agosto de 2016^ sostuvo en relación con el 'Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ-No. de referencia: CE-SUJ2 85001333300220130006001-No. lnl|erno: 3420-2015 5SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA 68001333300320160018701 artículo r del Decreto 1794 de 2000, que la interpretación adecuada de dicha norma, derivada de su literalidad y de la aplicación del principio constitucional de respeto a los derechos adquiridos estipulado en la Ley 4^ de 1992^ y el Decreto Ley 1793 de 2000^ consiste en que los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario

1992^ y el Decreto Ley 1793 de 2000^ consiste en que los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60%, sentencia en la que fijó, entre otras, como reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales relacionadas con dicho asunto, las referidas a que "de conformidad con el inciso 2° del artículo 1° del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985,105 es de un salario mínimo iegal mensual vigente incrementado en un 60%" y "que sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar". Ahora bien, siendo lo que se pretende con el ejercicio del presente medio de control, la reliquidación de la asignación de retiro de que es beneficiario el demandante, ha de considerarse además lo dispuesto en artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 en cuanto se refiere a la asignación de retiro de los Soldados Profesional, norma que dispone: 7os soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de

Soldados Profesional, norma que dispone: 7os soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en ei numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad (...)" (negrilla fuera del texto). Y en lo que refiere a las partidas computables de la asignación de retiro, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, dispuso que ésta se liquidará, en el caso de los Soldados Profesionales, entre otra, sobre la partida señalada en su numeral 2.1 (13.2.1), esto es, salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. Esta última norma dispuso que la asignación mensual equivaldrá a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%, que como se indicó resulta aplicable únicamente para los soldados que no fueron voluntarios con anterioridad al 31 de Diciembre de 2000, por lo que tratándose de un soldado que si tuvo dicha condición con anterioridad a tal fecha, el numeral 2.1 del artículo 13 y el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, deben interpretarse armónicamente con el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, y en consecuencia, la liquidación de su asignación de retiro deberá efectuarse

artículo 13 y el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, deben interpretarse armónicamente con el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, y en consecuencia, la liquidación de su asignación de retiro deberá efectuarse ^Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las pirestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. ^ Por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares.7 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA 68001333300320160018701 teniendo en cuenta el salario mensual en los términos de ésta norma, (ísto es, equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. olio del 2.2. Caso Concreto. Conforme la Hoja de Liquidación de Servicios N° 3-91289095 visible a 40 del expediente expedida por la Dirección de Prestaciones Sociales Ejército Nacional, se tiene que el hoy demandante prestó sus servicio^ al Ejercito Nacional como Soldado Regular desde el 02 de mayo de 1991 a 07 de noviembre de 1992, siendo posteriormente Soldado Voluntario desde el 18 de noviembre de 1992 al 31 de octubre de 2003 y a partir del 1° de noviembre de 2003 hasta el 30 de mayo de 2011 se desempeñó como

de noviembre de 1992, siendo posteriormente Soldado Voluntario desde el 18 de noviembre de 1992 al 31 de octubre de 2003 y a partir del 1° de noviembre de 2003 hasta el 30 de mayo de 2011 se desempeñó como Soldado Profesional, tiempo computable con 3 meses de alta que tuvo kgar desde el 31 de mayo de 2011 hasta el 29 de agosto de 2011. De otra parte, conforme se extrae del contenido del acto acusado, para efectos de la liquidación de la asignación de retiro del demandante se tuvo en cuenta como asignación básica, el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 40%. Así las cosas, y al amparo del marco normativo y jurisprudencial desarrolládo en el acápite anterior, como quiera que el demandante fue vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 2000 como Soldado Voluntario del Ejército Nacional y dicha calidad la ostentó hasta el 31 de octubre de 2003, en tan partir del 1° de noviembre de 2003 paso a ser Soldado Profesional, ha concluirse que quedó sometido íntegramente a los Decretos 1793 y 1794 2000 tanto en materia salarial como prestacional, pero con derecho a continuar percibiendo una asignación equivalente a un salario mín mo incrementado en un 60% y en tal virtud, procedente resulta declaraf la nulidad del acto acusado en cuanto negó la reliquidación pretendida observancia del inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, púes asistiéndole derecho al demandante a que su salario mensual correspondiera, desde el 1° de noviembre de 2003 y hasta su retiro, a

observancia del inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, púes asistiéndole derecho al demandante a que su salario mensual correspondiera, desde el 1° de noviembre de 2003 y hasta su retiro, a smimv incrementado en un 60%, evidentemente se genera un incremente en la base salarial que ha de reflejarse en el monto de la asignación de retiro establecido. Por la anterior, la sentencia de primera instancia en cuqnto accedió a tal reliquidación será confirmada.

B. Problema Jurídico 2 o a de de su ¿Tiene derecho el demandante a que la entidad accionada reajuste asignación de retiro aplicando los parámetros establecidos para ello erti el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, conforme la interpretación que adüce debe dársele a dicha norma?

1. Tesis de la Sala: Si.

2. Argumentos de la Decisión.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 la asignación mensual de retiro para los soldados profesionales que allí se

consagra, equivaldrá: 78 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA 68001333300320160018701 "(...) al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%)) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será Inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes" Del Oficio N» 16833 del 16 de abril de 2012 (fl. 12) -acto acusado-, se

punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes" Del Oficio N» 16833 del 16 de abril de 2012 (fl. 12) -acto acusado-, se advierte que CREMIL. para el cálculo de la asignación de retiro de los soldados profesionales toma el sueldo básico de éstos (salario mínimo legal vigente + 40% SMLV), a cuyo resultado le suma el 38.50% de la prima de antigüedad, y sobre el valor arrojado le aplica el 70% a que se refiere el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Para el año 2011 el cálculo se reflejó así.' Sueldo básico (140%) 749.840 smimv 2011 + 40% = 535.600 + 40% Prima de antigüedad 38.5% 288.688,40 (calculado del 140% del sueldo básico) sumatoria sueldo básico + prima de antigüedad 1.038.528,40 Porcentaje de Liquidación 70% 726.970 (De 1.038.528,40) Asignación de retiro 2011 726.970 (No es inferior a 1.2 SMLMV) Revisada la anterior liquidación, observa la Corporación que la entidad accionada no está acatando lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en tanto esta prevé que para efectos de calcular el monto de la asignación de retiro debe tomarse el 70% del salario mensual del soldado profesional (salario mínimo legal vigente del año de retiro del servicio) e incrementarse en el porcentaje de antigüedad señalado en el artículo 18 del estatuto en mención, que en el caso del demandante, es el 38.5 de ésta,

profesional (salario mínimo legal vigente del año de retiro del servicio) e incrementarse en el porcentaje de antigüedad señalado en el artículo 18 del estatuto en mención, que en el caso del demandante, es el 38.5 de ésta, porque prestó sus sen/icios más de once años en la Institución, el cual debió obtener del sueldo básico del accionante, esto es, del 140% del SMLMV, siendo la liquidación correcta, en aplicación de la formula, la siguientecálculo que se efectúa sin inciuir ei incremento dei 60% en ia asignación mensual, para efectos únicamente de ilustrar la forma como debió tener lugar la aplicación de ia mencionada formula, sin que con ello se desconozcan el referido derecho que aquí se reconoce-: Salario Mínimo Legal Vigente 2011 (100%) 535.600 Sueldo básico (535.600 + 40%=140%) 749.840 Porcentaje de Liquidación 70% 524.888 Prima de antigüedad 38.5% (del 140%) 288.688 Asignación de retiro 2011 $813.576 Comparando el monto reconocido por la entidad accionada con el calculado por la Sala, es evidente una diferencia que sin duda alguna genera un desmedro económico al actor, para el año 2011, desmedro que es posible predicar desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro, 30 de agosto de 2011, por ser la fórmula utilizada por la entidad para la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales. 89

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

68001333300320160018701 En relación con la aplicación de la fórmula para el cálculo de la asignación de

de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales. 89

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

68001333300320160018701 En relación con la aplicación de la fórmula para el cálculo de la asignación de retiro, en los términos del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, el H. Concejo de Estado en reciente pronunciamiento -en sede de tutelasostuvo': "(...) Para la Sala los términos de la norma son claros, pues se establece el monto de la asignación de retiro, a partir de un porcentaje del salario mensual que debe ser adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad. Es decir, que el cálculo de dicha prestación periódica no parte del salario sino del 70%) del mismo, tal como lo indica la norma transcrita con la puntuación "," que precede al verbo "adicionado". Neijrilla del texto. En esa oportunidad consideró que el Tribunal demandado en el caso concreto, al calcular la asignación de retiro sumando el salario con el 38 5% de la prima de antigüedad y, al resultado, aplicarle el 70%, "le otorgó al precepto legal un sentido o interpretación que no corresponde a su tenor literal, pese a que éste no ofrece lugar a duda alguna en cuanto a la mar era de calcular la asignación de retiro. La manera en que el operador jurídico lo aplicó no solo "contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídioa", como se precisó en la Jurisprudencia transcrita, sino que, como lo observó el actor, implica una doble afectación de la prima de antigüedad, pues al 38.5% de ésta se le aplica, además, un 70%> que la Ley no prevé y que ve en

actor, implica una doble afectación de la prima de antigüedad, pues al 38.5% de ésta se le aplica, además, un 70%> que la Ley no prevé y que ve en perjuicio de su derecho fundamental al mínimo vital (...)". Negrilla fuera del texto. De lo anterior ha de concluirse que la entidad demandada para efectos dó la liquidación de la asignación de retiro del actor, aplicó erróneamente la formula contenida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Aunado a lo anterior, no tuvo en cuenta el derecho que conservó el demandante al incremento del 60 % en su asignación mensual, tal y cqmo fue desarrollado en el problema jurídico anterior, y en consecuencia, se ti^ne que debió aplicar la fórmula de que trata el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 conforme fue expuesto en precedencia por la Sala, en concordancia con el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000 -salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)-. Por lo anterior, se impone para la Sala confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto declaró la nulidad del Oficio N° 16833 del 16 de abril de 2012 frente a la negativa de la entidad de demandada de reajustar la asignación de retiro del actor en los términos solicitados. Ahora bien, en virtud de los reajustes a que tiene derecho el actor, la Sala modificará el numeral segundo para precisar los aspectos en que debe consistir el restablecimiento del derecho. Se advierte que no hay lugar a declarar la nulidad del Oficio N° 27935 d(íl 7 de junio de 2012 como quiera que éste se limitó a considerar improceder tes

consistir el restablecimiento del derecho. Se advierte que no hay lugar a declarar la nulidad del Oficio N° 27935 d(íl 7 de junio de 2012 como quiera que éste se limitó a considerar improceder tes los recursos interpuestos contra el Oficio N° 16833 del 16 de abril de 2012, decisión contra la que no existe reproche frente a su legalidad en la demanda, por lo que la nulidad que de éste último se declara en el numeral 4 Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Primerasentencia del once (11) de diciembre de dos mil catorce (2014). Consejera Ponente: Doctora María Elizabeth García González. Ref.: Expediente núm. 2014-02292-01.10 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA 68001333300320160018701 primero de la sentencia de primera instancia, no tiene la virtualidad de afectar la legalidad de aquel, debiendo en consecuencia revocarse parcialmente en tal aspecto el numeral primero.

D. Prescripción de las mesadas pensiónales El apoderado de la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda formuló la excepción que denominó "prescripción del derecho" fundamentada en que de asistirle algún derecho al demandante frente a las pretensiones formuladas, conforme el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 debe declararse la prescripción de mesadas, excepción que fue declarada probada por el a-quo respecto de las diferencias causadas a favor