TA SANT - 680013333003-2016-00294-01-(28-03-2019)

Rama Judtcial C"onsc)0 Superior de ía ludícntura República de Colombia ñn

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REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAGISTRADA PONENTE: FR^^rjCjjY^CIpL PILAR PINILLA PEDRAZA VE níTIOCHO ( 23 ) Bucaramanga, , ^ DIEC ¡^.--VE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN - RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

E INCLUSIÓN DE FACTORES SALARIALES EXPEDIENTE: 680013333003-2016-00294-01

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

DEMANDANTE: ÁLVARO SALAZAR MARÍN

DEMANDAD: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES - COLPENSIONES.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia de fecha dieciocho (18) de octubre de 2017, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga.

I. ANTECEDENTES

A. Hechos

1. La parte actora manifiesta que laboró como servidor público por más de 20 años, cumpliendo con todos los requisitos de ley para que fuera reconocida su pensión de jubilación, por medio de la Resolución N° GNR 73108 del 23 de abril de 2013, acto que liquidó la pensión con el promedio del Ingreso Base de Cotización de los últimos 10 años.

2. Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición y apelación, a lo

abril de 2013, acto que liquidó la pensión con el promedio del Ingreso Base de Cotización de los últimos 10 años.

2. Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición y apelación, a lo cual COLPENSIONES, resolvió confirmar la Resolución inicial mediante Resolución N° GNR 203874 del 12 de agosto de 2013

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de io Contencioso Administrativa de SantanderFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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3. Mediante la Resolución N° VPB 43124 del 14 de mayo de 2015, COLPENSIONES, resolvió el recurso de apelación y confirmó la decisión recurrida.

B. Pretensiones

1. Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución N° GNR 73108 del 23 de abril de 2013, la Resolución N° GNR 203874 del 12 de agosto de 2013, y la Resolución N° VPB 43124 del 14 de mayo de 2015, emitidas por COLPENSIONES, en virtud de las cuales efectuó el reconocimiento de la pensión de jubilación conforme al Régimen de Transición, tomando como IBL los últimos diez años anteriores al reconocimiento de la pensión.

2. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a COLPENSIONES, a reconocer y liquidar la pensión de jubilación al señor ALVARO SALAZAR MARÍN, en estricta aplicación del principio de favorabilidad con Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta para la liquidación de la

se condene a COLPENSIONES, a reconocer y liquidar la pensión de jubilación al señor ALVARO SALAZAR MARÍN, en estricta aplicación del principio de favorabilidad con Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta para la liquidación de la prestación, el salario y todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

3. Que se condene a COLPENSIONES, a pagar, a favor del demandante, el retroactivo por la diferencia resultante entre los valores que recibió por concepto de Pensión de Jubilación y lo que resulte de la nueva liquidación con Ley 33 de 1985, con el promedio del salario y todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, sumas que deben ser reajustadas al retiro del servicio público e indexadas conforme la Ley, y con los intereses moratorios a la tasa más alta vigente a la fecha de la sentencia.

C. Norma violada y concepto de violación Señala como violados, los artículos 2, 48 y 53 de la Constitución Política; artículo 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, artículos 2 y 3 del Decreto 813 de 1994, artículos 2, 3 y 4 Decreto 691 de 1994, artículos 21 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 2, 35 y 59 del Código Contencioso Administrativo.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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Considera que los actos acusados violan las anteriores normas, en razón a que en lugar de garantizar la efectividad de los derechos, la entidad demandada los desconoció, ya que al expedir los actos administrativos demandados, no tuvo en

Considera que los actos acusados violan las anteriores normas, en razón a que en lugar de garantizar la efectividad de los derechos, la entidad demandada los desconoció, ya que al expedir los actos administrativos demandados, no tuvo en cuenta las hipótesis señaladas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Pues, de acuerdo con esta disposición, el IBL para los beneficiarios del Régimen de Transición, es el promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes, durante el último año de servicio. Además, arguye, que en múltiple Jurisprudencia la Corte Constitucional como el honorable Consejo de Estados, ha aceptado que el derecho a que se liquide la pensión conforme al Régimen de Transición, es un derecho adquirido y con fundamento en el principio de favorabilidad, se debe tomar como IBL la totalidad de los conceptos que conforman el salario del último año laborado.

D. Contestación La entidad demandada, a través de apoderada judicial, señaló la obligatoriedad del precedente de la Corte Constitucional, y adujo que en relación al promedio del IBL, se debe tener en cuenta la sentencia de la H. Corte Constitucional SU-230 del 29 de abril de 2015, con ponencia del Magistrado Jorge Ignacio Preteit, la cual señala que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación.

Por lo que el modo de promediar la base de liquidación, no obedece a la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo se extiende a la edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación. Por tanto, el IBL deberá calcularse con base en lo dispuesto en los

estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo se extiende a la edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación. Por tanto, el IBL deberá calcularse con base en lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicio. Finalmente, propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, y la genérica.

II. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, en audiencia inicial del dieciocho (18) de octubre de 2017, accedió a las súplicas de la demanda promovida por el señor ALVARO SALAZAR MARÍN, y declaró laFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333003-2016-00294-01 nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución N° 73108 del 23 de abril de 2013, y la Nulidad total de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nos. GNR 203874 del 12 de agosto de 2013 y VPB 43124 del 14 de mayo de 2015, al considerar que, debe aplicarse la tesis fijada por el H.

Consejo de Estado, frente a la no taxatividad de los factores. Bajo este entendido, le asiste derecho al demandante, a que se le incluyan en la liquidación de su mesada pensional los factores devengados durante el último año de prestación de servicios. lil. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La entidad demandada como fundamento de su recurso afirma que el Régimen de

mesada pensional los factores devengados durante el último año de prestación de servicios. lil. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La entidad demandada como fundamento de su recurso afirma que el Régimen de Transición abarca solamente lo referente a edad, monto y semanas, mas no el Ingreso Base de Liquidación, ya que este se determina de acuerdo con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en ese sentido, invoca la sentencia de unificación 230 de 2015 de la Corte Constitucional, por medio de la cual se puso fin a la disparidad de criterios en torno a la liquidación del IBL de los pensionados bajo el régimen de transición pensional y determinó que el Ingreso Base de Liquidación es el reglado por la Ley 100 de 1993 y no por las Leyes 33 y 62 de 1985 y sus decretos reglamentarios. Igualmente, trae a colación la Sentencia de Unificación 427 del 11 de agosto de 2016, donde indica también que el Régimen de Transición solo se aplica respecto de la edad, y el tiempo de servicio, excluyendo el IBL. En vista de lo anterior, considera que los actos administrativos demandados no se encuentran viciados de nulidad al expedirse en estricto cumplimiento de las normas que rigen el sistema de transición.

IV. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA De esta oportunidad hizo uso la apoderada de la entidad accionada, mediante escrito visible a folio 133135 del expediente, y la apoderada de la parte actora mediante escrito visible a folio 136140 del expediente.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema JurídicoFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

mediante escrito visible a folio 136140 del expediente.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema JurídicoFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333003-2016-00294-01 ¿Tiene derecho el señor ÁLVARO SALAZAR MARÍN a que COLPENSIONES, re liquide su pensión de Jubilación, equivalente al 75% de lo devengado en el último año de servicios incluyendo todos los factores salariales devengados durante el mismo?

B. Tesis de la Sala. No.

C. Fundamentos de la decisión

1. Marco Normativo y Jurisprudencial El accionante, siendo beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto tenía más de 40 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, fue pensionado con el régimen anterior contenido en Ley 33 de 1985, lo cual no es objeto de controversia, en cuyo artículo 1° dispuso que "el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio", liquidada sobre los mismos factores que hubieren servido de base para calcular los aportes y enlistó en su artículo 3° los que serían considerados para esta determinación; lo que además fue dispuesto por la Ley 62 de 1985.

En lo que respecta a la forma de calcular el ingreso base de liquidación, para

calcular los aportes y enlistó en su artículo 3° los que serían considerados para esta determinación; lo que además fue dispuesto por la Ley 62 de 1985. En lo que respecta a la forma de calcular el ingreso base de liquidación, para aquellos beneficiarios del referido régimen de transición, la H. Corte Constitucional en sentencia SU 230 de 2015^ estableció un cambio de jurisprudencia y señaló como precedente la sentencia C-258 de 2013^ en lo que respecta a la interpretación que debe otorgarse al inciso tercero del referido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, considerando que el IBL no es un elemento del régimen de transición y, por tanto, son las reglas contenidas en dicha norma las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca y como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos ^ Referencia: Expediente T3.558.256-Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Preteit Chaijub, sentencia del veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015). ^ Proferida para definir la constitucionalidad del arí. f 7 Ley 4 de 1992FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333003-2016-00294-01 efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas (CP art48). Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, a partir de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del

sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas (CP art48). Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, a partir de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, definió como tema a unificar^ "si el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al régimen de transición" y en sentencia del 28 de agosto de 2018^ sentó como jurisprudencia lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarlas del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. -Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión,

-Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente ^ Mediante auto de 29 de agosto de 2017 " Consejo de Estado-Sala de io Contendoso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente: César Palomino Cortés; Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01; Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación; Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333003-2016-00294-01 aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al

Sistema de Pensiones". Precisó en esta última oportunidad que, la tesis que adoptó la Sección Segunda de esa Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos simplemente están enunciados y ello no impedía la inclusión de otros

según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos simplemente están enunciados y ello no impedía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social y que dicha tesis fue adoptada a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad, no obstante, consideró en este nuevo análisis que "dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base". Señaló además que, el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, corresponde a una interpretación con la que "/) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema". Así las cosas, teniendo en cuenta los efectos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, cuyas reglas jurisprudenciales en ella fijadas "se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en via administrativa como en via judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan

todos los casos pendientes de solución tanto en via administrativa como en via judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables" y dado el carácter vinculante y obligatorio de la misma, ésta Sala de Decisión la acoge íntegramente y observará para la resolución del caso concreto la regla jurisprudencial en ella fijada, así como sus sub reglas, según la situación táctica.

2. Caso concreto: Conforme al marco normativo y jurisprudencial expuesto en el acápite anterior, advierte la Sala que perteneciendo el demandante al régimen de transición de queFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333003-2016-00294-01 trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Resolución N° GNR 73108 del 23 de abril de 2013, mediante la cual se reconoce la pensión de vejez al demandante, la Resolución N° GNR 203874 del 12 de agosto de 2013, y la Resolución N° VPB 43124 del 14 de mayo de 2015, mediante las cuales se resolvieron los recursos correspondientes, en aplicación del Régimen General de Pensiones dispuesto por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, se ajustan a la legalidad, en tanto la liquidación de la pensión del demandante, conforme da cuenta el acto de reconocimiento pensional, tuvo lugar aplicando el IBL del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 en lo que respecta a los factores salariales, resultando improcedente como se pretende, la

tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 en lo que respecta a los factores salariales, resultando improcedente como se pretende, la reliquidación pensional con inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios. Asi las cosas, teniendo en cuenta la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018^, frente a la interpretación del articulo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, se denegarán las pretensiones de la demanda.

D. Costas De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el artículo 365 del C.G.P, siendo vencida en juicio la parte actora, procedente resultaría disponer condena en costas a su cargo en ambas instancias. No obstante lo anterior, la Sala se abstendrá Tte proceder a ello, si en cuenta se tiene que el ejercicio del presente medio de control tuvo respaldo en la jurisprudencia reiterada del H. Consejo de Estado que sobre la materia objeto deja presente litis imperaba, siendo lo que genera la denegatoria de las pretensiones el cambio de la línea jurisprudencial sostenida por esa H. Corporación.

En mérito de los expuesto el Tribunal Administrativo Oral De Santander, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: ^ Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente: César Palomino Cortés;

Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01; Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I,C:.E. En Liquidación; Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el articulo 36 de la Ley 100 de 1993.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333003-2016-00294-01

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga y en su lugar, DENÍEGANSE las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS, conforme lo indicado en la parte motiva de ésta sentencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de Origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado por la Sala como consta en Acta No. TT /2019.