TA SANT - 680013333003-2016-00334-01-(22-02-2019)

Rama Jucticial Consejo Superior de la Judicatura rtfi SIGCMA-SGC República de Colombia Q" \f^' "^J^ "SA£X} Bucaramanga, MaM^cfe (227 ^Agro efe lAeGíV^ CZí^l^) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO Radicado 680013333003-2016-00334-01 . ^ , NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL Medio de control DERECHO

Demandante PEDRO OMAR PLATA ALBARRACIN

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNDemandado FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO

Asunto SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Tema SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 03 de agosto de 2017, por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderado por el señor PEDRO OMAR PLATA ALBARRACIN en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la NACIÓN - MINISTERIO

DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folio 6 del expediente, los siguientes;

a. Oue el señor PEDRO OMAR PLATA ALBARRACIN solicitó el día 27 de

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folio 6 del expediente, los siguientes;

a. Oue el señor PEDRO OMAR PLATA ALBARRACIN solicitó el día 27 de febrero de 2015, el reconocimiento y pago de las cesantías a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Rama Ju(Écial del Poder Publico Comep Superiof ds ta Judic^jra Cornejo da Estado Jortsi^cmi de to Cofítemñxo AiMnmtnmh-atM SmÉmderSentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333003-2016-00334-01 b. Que mediante Resolución No. 1080 del 31 de marzo de 2015, se le reconoció al demandante el pago de las cesantías a que tenía derecho, las cuales fueron canceladas el día 12 de abril de 2016. c. Que la fecha límite para realizar la respectiva cancelación era el 12 de junio de 2015, configurándose así mora en el pago de las cesantías de conformidad con el término legal que se tenía para hacerlo. d. Que el 17 de mayo de 2016, el actor solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, solicitud que fue resuelta de forma negativa por la entidad mediante acto administrativo No. 2016EE626 del 07 de junio de 2016.

2. PRETENSIONES

"DECLARACIONES:

1. Declararla nulidad del acto administrativo No. 2016EE626 creado el 07 de

por la entidad mediante acto administrativo No. 2016EE626 del 07 de junio de 2016.

2. PRETENSIONES

"DECLARACIONES:

1. Declararla nulidad del acto administrativo No. 2016EE626 creado el 07 de junio de 2016, en relación al derecho de petición Radicado 2016PQR4480 y recepcionádo en la drección de notificaciones el 9 de junio de 2016, proferido por Secretaria de Educación de Floridablanca en nombre y representación de ia NACiÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en cuanto me negó el reconocimiento de la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) dia de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta y cinco (65) dias hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) dia de su salario oor cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

1. Condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

1. Condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en ia ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) dias hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333003-2016-00334-01

2. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valora que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 de la ley 1437 del 2011C.P.A.C.A., tomando como base la variación del Indice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOque se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 de la ley 1437 de 2011-C.P.A.C.A y siguientes en lo que corresponda.

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOque se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 de la ley 1437 de 2011-C.P.A.C.A y siguientes en lo que corresponda.

4. Condenar en costas a la entidad demandada de conformidad con lo estipulado en el Articulo 188 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ei cuai se rige por lo dispuesto en el Artículo 365 y 366 del Cogido General del Proceso.

5. Condenar en costas a la entidad demandada en caso de proponer excepciones previas y que estas se resuelvan de forma desfavorable de conformidad con lo estipulado en el Articulo 365 del Código General del Proceso." (F\s. 5-6)

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Invoca como normas violadas los artículos 2, 6, 25, y 29 de la Constitución Política de Colombia; la Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15; la Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; y la Ley 1071 de 2006, Artículos 4 y 5. Como concepto de la violación, señala entre otras cosas que la entidad demandada incurrió en una mora injustificada en cuanto al pago de las Cesantías solicitadas, toda vez que pasaron más de 65 días hábiles entre la solicitud y el pago de éstas, incumpliendo los mandatos legales de reconocimiento y pago de estas prestaciones. (FIs. 7-16)

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se opone a

prestaciones. (FIs. 7-16)

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se opone a las pretensiones de la demanda al señalar que la norma invocada por la parte actora - Ley 1071 de2006no resulta aplicable al personal de docentes oficiales pues los mismos se encuentran sometidos al procedimiento reglado por la Ley 91 de 1989 - aplicable a quienes se encuentran vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisteriola cual no contempla la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías. En cuanto al cómputo de

3Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333003-2016-00334-01 términos, manifiesta que para incurrir en mora, debe contabilizarse a partir de la ejecutoria del acto administrativo, que reconoce las cesantías. Finalmente, propuso como excepciones i) VINCULACIÓN DE LITISCONSORTE, solicitando la vinculación de la Fiduciaria la Previsora S.A., por ser la encargada de la administración del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; //) FALTA DE LEGITIMIDAD POR PASIVA, manifiesta que el Ministerio de Educación no expidió los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales, toda vez que estos fueron expedidos por la Secretaría de Educación empleadora; iii) PRESCRIPCIÓN, ya que por regla general, los derechos laborales, como la cesantía, prescriben en tres años, término que se cuenta desde que la respectiva obligación se

expedidos por la Secretaría de Educación empleadora; iii) PRESCRIPCIÓN, ya que por regla general, los derechos laborales, como la cesantía, prescriben en tres años, término que se cuenta desde que la respectiva obligación se hace exigióle; y iv) EXCEPCIÓN GENÉRICA DEL ARTÍCULO 306 DEL C.P.C. solicitando que se declare la excepción que se encuentre probada, (fis. 49-59)

III. SENTENCIA APELADA El Juez Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, accedió a la pretensiones de la demanda al considerar que en efecto la demandante tiene derecho a que se le reconozca la sanción moratoria de conformidad con lo establecido en la Ley 1071 de 2006, pues se encuentra acreditado en el expediente que el pago de las cesantías solicitadas se realizó fuera del termino determinado para tal efecto. Lo anterior, teniendo en cuenta que el señor PEDRO OMAR PLATA ALBARRACIN radicó la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales el 27 de febrero de 2015, por lo que la entidad demandada tenía 70 días para realizar su pago; no obstante, solo lo hizo hasta el 12 de abril de 2016, es decir, incurrió en mora, pues el término de ejecutoria del acto administrativo que reconoce el pago de la prestación debe ser el estipulado de conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011. Así las cosas, adujo que es evidente que la administración omitió cancelar la sanción moratoria por el pago de las cesantías, dado que por ningún lado se observa que dicha obligación haya sido cancelada en el término legal correspondiente. Por tanto, declaró la nulidad del Oficio No.

omitió cancelar la sanción moratoria por el pago de las cesantías, dado que por ningún lado se observa que dicha obligación haya sido cancelada en el término legal correspondiente. Por tanto, declaró la nulidad del Oficio No. 2016EE626 del 07 de junio de 2016, y como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada cancelar la sanción moratoria a que haya lugar por no cumplir su obligación en el términoSentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333003-2016-00334-01 otorgado en la Ley. En cuanto a la prescripción, señaló que mientras se encuentre vigente el vínculo laboral - como es el caso del demandante - no es posible hablar de prescripción del auxilio de cesantías. En cuanto a la indexación, el A Quo indicó que la sanción moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, por lo que no es procedente condenar a la entidad al pago de ambas, ya que dicha sanción además de castigar a la entidad morosa cubre una suma superior a la actualización monetaria, razón por la cual no accede a dicha pretensión. (Fl. 84)

IV. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La apoderada de la parte demandada señala que respecto a la mora en el pago de la cesantías, de conformidad con la Ley 1071 de 2006 el derecho a dicha sanción se hace exigióle a partir del momento en que la resolución que ordena el pago queda en firme. Por tanto, en virtud de lo establecido en la Ley 1769 de 2015, lo que corresponde a la entidad por el pago tardío de las prestaciones sociales, es la cancelación de intereses y no la solicitada sanción

ordena el pago queda en firme. Por tanto, en virtud de lo establecido en la Ley 1769 de 2015, lo que corresponde a la entidad por el pago tardío de las prestaciones sociales, es la cancelación de intereses y no la solicitada sanción moratoria. Por otra parte, señala que los docentes cuentan con un régimen especial en cesantías, pensiones y salud, establecido en la Ley 91 de 1989 y su Decreto Reglamentario 2831 de 2005, por lo que es el procedimiento allí establecido el que debe ser aplicado en el presente caso, y no el régimen del que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues difiere del procedimiento especial de los docentes. Así mismo, indica que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad encargada de efectuar los pagos de las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la Ley 91 de 1989. Sin embargo, argumenta que dicha entidad es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la sociedad de economía mixta Fiduciaria La Previsora S.A.; por tanto, cualquier gasto que afecte el presupuesto de la Fiduciaria debe contar con la respectiva aprobación presupuestal. En cuanto al fenómeno prescriptivo, solicita declarar la prescripción de cualquier derecho reclamado por el demandante que supere los tres años, contados desde que la obligación se hizo exigióle. (FIs.87-100) 5Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333003-2016-00334-01

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE Reitera los argumentos de la demanda, respecto a que la administración

5Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333003-2016-00334-01

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE Reitera los argumentos de la demanda, respecto a que la administración desconoce la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, por el incumplimiento en la obligación referente al pago de la misma. Igualmente señala que la jurisprudenc a de las Altas Cortes ha señalado la improcedencia de la indexación de las cesantías, y la sanción moratoria, más no menciona que la sanción en mención no deba ser actualizada. (FIs. 121-124)

2. PARTE DEMANDADA Reitera los argumentos expuestos en el escrito de apelación, solicitando declarar probada la excepción de prescripción, inexistencia de la obligación, y falta de competencia del Ministerio de Educación, toda vez que aduce, de acuerdo con la Resolución expedida por la Secretaría de Educación del ente territorial, la solicitud de prestación se tramitó y canceló mediante el procedimiento señalado por la Ley. (FIs. 125-135)

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No presentó concepto de fondo en esta instancia.

VI. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL ASUNTO Observa esta Corporación que si bien el Consejo Superior de la JudicaturaSala Jurisdiccional Disciplinaria ha declarado en algunos casos competente a la jurisdicción ordinaria laboral para conocer de los procesos en los que se solicita el pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías; atendiendo a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO

la jurisdicción ordinaria laboral para conocer de los procesos en los que se solicita el pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías; atendiendo a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es una entidad pública y debido a que existen actos fictos negativos demandados relacionados con el pago de una acreencia laboral en virtud de una relación legal y reglamentaria, se concluye que es competente para adelantar el •' consejo de estado, sala de lo contencioso administrativo. Sección cuarta. CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 de julio de 2016. Radicación no. 68001-23-33-000-2016-00422-01.Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333003-2016-00334-01 proceso de la referencia la jurisdicción contencioso administrativa, conforme lo dispuesto en reiteradas ocasiones por el H. Consejo de Estado^ y de acuerdo con los artículos 104 y 138 del CPACA.

2. PROBLEMA JURÍDICO Conforme a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, el problema jurídico en esta instancia se contrae a determinar, si el señor PEDRO OMAR PLATA ALBARRACIN tiene derecho o no, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de conformidad con los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, o por el contrario, le son aplicables las disposiciones del Decreto 2831 de 2005.

Adicional a lo señalado, deberá establecerse si la entidad accionada se encuentra legitimada en el proceso de la referencia y si opera el fenómeno de prescripción.

aplicables las disposiciones del Decreto 2831 de 2005. Adicional a lo señalado, deberá establecerse si la entidad accionada se encuentra legitimada en el proceso de la referencia y si opera el fenómeno de prescripción.

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995 reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos y estableció sanciones y términos para su cancelación.

Así las cosas se tiene que la indemnización moratoria, es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley. El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que solicitan el reconocimiento de las cesantías definitivas. En tal sentido, se estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y 2 Sentencias del Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: Jesús Maria Lemos Bustamante. 27 de marzo de 2007. Expediente No. 76001-23-31-000-2000-0251301 (IJ). Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. CP: DRA. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 16 de julio de 2015, EXPEDIENTE N" 150012333000 201300480 02 (1447-2015).Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333003-2016-00334-01

Lisset Ibarra Vélez. 16 de julio de 2015, EXPEDIENTE N" 150012333000 201300480 02 (1447-2015).Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333003-2016-00334-01 a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago de la referida prestación. La Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 estableció el trámite y los términos para el pago oportuno de las cesantías a los servidores públicos, y determinó sanciones sobre el particular, de la siguiente manera: - La administración cuenta con 15 días hábiles, contados a partir de la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas o parciales, para expedir la resolución de reconocimiento y pago de las mismas, lo que tendrá un término de 10 días de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011), o 5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51. - Una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento y pago de cesantías, la administración cuenta con 45 días, contados a partir de la ejecutoria del acto, para materializar el pago. - Así, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados como se indicó anteriormente, se causa la sanción moratoria. Respecto a la indemnización moratoria, el H. Consejo de Estado en ha señalado lo siguiente: "... La indemnización moratoria de que trata la Lev 244 de 1995 es una sanción

anteriormente, se causa la sanción moratoria. Respecto a la indemnización moratoria, el H. Consejo de Estado en ha señalado lo siguiente: "... La indemnización moratoria de que trata la Lev 244 de 1995 es una sanción a carao del empleador moroso y a favor dei trabajador, estabiecida con ei propósito de resarcir los daños que se causan a este úitimo con ei incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley. El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran dei servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías. En tal sentido, estableció ei procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de ia Administración y a favor del trabajador correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago definitivo de ia referida prestación. (...) En los eventos en que la administración no se pronuncie o se pronuncie tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, dicha situación, salvo los casos previstos por ia ley para su retención, no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso" (subrayado por fuera del texto)^ 3 Consejo de Estado, sentencia del 8 de abril de 2010 M.P. Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, expediente No. 73001-23-31-000-2004-01302-02 (1872-07) 8Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333003-2016-00334-01

expediente No. 73001-23-31-000-2004-01302-02 (1872-07) 8Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333003-2016-00334-01 Ahora bien, en Sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 2018', la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, precisó que respecto al debate establecido de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 y del Decreto 2831 de 2005 en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, no hay lugar a una aplicación conjunta de ambas normas pues esto desconocería la jerarquía de la Ley sobre el decreto reglamentario. Por tanto, con fundamento en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011^ inaplicó para los efectos de la unificación jurisprudencial el Decreto 2831 de 2005 e instó al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y limites prescritos en la Ley para la causación de la sanción moratoria. Con relación al salario base de liquidación de la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado diferenció entre la sanción moratoria por cesantías parciales y definitivas; en este sentido, en cuanto a las cesantías parciales dispuso que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de la prestación, es la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede comprender una o más anualidades, es decir, se extiende en el tiempo, además que la penalidad se encuentra justificada por el

por el no pago para cada anualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede comprender una o más anualidades, es decir, se extiende en el tiempo, además que la penalidad se encuentra justificada por el incumplimiento en la obligación del pago por el empleador; y porque contrario al sistema de liquidación anualizado previsto en la Ley 50 de 1990, para los servidores públicos del nivel territorial afiliados a fondos administradores privados y que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996, la obligación del empleador surge por cada vigencia fiscal. Respecto a las cesantías definitivas, enfatizó en que se tomará la asignación básica percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas. " Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B.

Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D. C. 18 De Julio (2018. Radicación Número: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) 5 Excepción de ilegalidad, posibilidad que tiene el juez de lo contencioso administrativo de Inaplicar, de oficio o a solicitud de parte, dentro del trámite de una acción o medio de control sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior.Sentencia de Segunda instancia Expediente 680013333003-2016-00334-01

Lo anterior fue establecido en la mencionada sentencia de unificación de la siguiente forma:

RÉGIMEN

BASE DE LIQUIDACIÓN DE

MORATORIA (Asignación Básica)

EXTENSIÓN EN EL TIEMPO

Lo anterior fue establecido en la mencionada sentencia de unificación de la siguiente forma:

RÉGIMEN

BASE DE LIQUIDACIÓN DE

MORATORIA (Asignación Básica)

EXTENSIÓN EN EL TIEMPO

(varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable En lo que corresponde a la indexación de la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado en la mencionada sentencia de unificación, reiteró su posición manifestando: "182. Visto lo anterior, es preciso concluir que ia sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que ia representa y con eila, ia capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito.

183. Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca ei pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley.

184. De ahi que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su

cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley.

184. De ahi que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación sociai de las cesantías y en favor del servidor público.

185. En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo ia cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetanos que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

186. A partir de esta perspectiva, para la Sala es de mucha importancia tener en cuenta lo que sob'e el particular ha discernido la sección primera de esta Corporación en relación con la indexación y ia posibilidad de aplicarse a sanciones económicas: «En io que tiene que ver con la indexación de las tarifas por concepto de la renovación de la matrícula mercantil, la Sala observa que, de acuerdo con lo prescrito en los artículos 33 y 37 del Código de Comercio, en armonía con el articulo 11, numeral 5. del Decreto 2153 de 1992, la renovación de ia matricula

prescrito en los artículos 33 y 37 del Código de Comercio, en armonía con el articulo 11, numeral 5. del Decreto 2153 de 1992, la renovación de ia matricula mercantil es una obligación que debe cumplirse dentro de los tres primeros meses de cada año so pena de que la Superintendencia de Industria y Comercio imponga una multa hasta por 17 salarios mínimos legales 10Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333003-2016-00334-01 mensuales vigentes ai momento de ia imposición de la sanción, puesto que no renovar la matricula mercantil equivale a no estar inscrito en el registro mercantil. La Sala estima que lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 458 de 1995, en cuanto a que "La matrícula de los comerciantes, o su renovación en el registro público mercantil, causará anualmente los derechos, liquidados sobre el monto de los activos que a continuación se indican..", debe entenderse en el sentido que le otorgó la Superintendencia de Industria y Comercio, esto es, en el de que las renovaciones se pagarán a la tarifa de los años pendientes y no indexadas a la fecha del pago efectivo, pues nótese que ia mora en dicho pago es sancionada con multa y, por lo tanto, de aceptarse la tesis de la Cámara de Comercio de Bogotá se estaría en la práctica frente a una doble sanción, no prevista por la legislación apiicabie^.»

187. De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa.

187. De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa.

188. Adicionalmente, otro argumento que permite descartar la posibilidad de indexar la sanción moratoria, se encuentra en el régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990 cuando concurren diversas anualidades de mora, en cuyo caso, según el criterio de la jurisprudencia la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia dei retardo, en donde ei salario como retribución por los servicios prestados por el trabajador necesariamente y por definición viene reajustada cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con ei aumento que disponga ei ejecutivo, si se trata de relaciones legaies y regiamentarias.

189. Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, la sentencia que la reconoce s