TA SANT - 680013333003-2016-00355-02-(13-12-2023)

1

SIGCMA-SGC

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Bucaramanga, trece (13) de diciembre de dos mil veintitrés (2023)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

EXPEDIENTE: 680013333003-2016-00355-02

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: NUBIA CALDERON ARDILA

fao1957@yahoo.es edgarivanardila@gmail.com

DEMANDADO: DIRECCIÓN DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE DE

FLORIDABLANCA

notificaciones@floridablanca.gov.co notificaciones@transitofloridablanca.gov.co aclararsas@gmail.com

MINISTERIO PÚBLICO:

EDDY ALEXANDRA VILLAMIZAR

eavillamizar@procuraduria.gov.co

SENTENCIA No 097

TEMA: INSUBSISTENCIA CARGO LIBRE

NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – NIEGA

REINTEGRO - LABORAL

MAGISTRADA

PONENTE:

CAROLINA ARIAS FERREIRA

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha veintiséis (26) abril de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, que denegó las súplicas de la demanda, previa la siguiente reseña:

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDANulidad y Restablecimiento del Derecho

Sentencia de Segunda Instancia

Demandante: Nubia Calderón Ardila

denegó las súplicas de la demanda, previa la siguiente reseña:

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDANulidad y Restablecimiento del Derecho

Sentencia de Segunda Instancia

Demandante: Nubia Calderón Ardila Demandado: Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca Radicado: 680013333003-2016-00355-02

2

a. Hechos1

Se indica en la demanda que a la actora se le designó como profesional universitaria, nivel profesional código –grado 34013 adscrito a la Oficina Administrativa y Financiera de la Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca a través de la Resolución 055 de 11 de enero de 2005 por el Director Municipal de Tránsito y Transporte de Floridablanca.

El 13 de mayo de 2016, se le comunicó a la demandante que mediante Resolución 426 de 13 de mayo de 2016 , se declaró la insubsistencia en el cargo que desempeñaba.

Señaló que, el 7 de junio de 2016 había ingresado en un estatus de estabilidad laboral reforzada que gozaba de amparo constitucional y legal, ratificado por la jurisprudencia de unificación reitera de la H. Corte Construccional, derivado de su condición de pre-pensionada y madre cabeza de familia.

b. Pretensiones2

Con la demanda se pretende lo siguiente:

«PRIMERA.- Declárese la Nulidad de la Resolución número 426 calendada a 13 de Mayo de 2.016 y con efectos a partir del día 16 de los mismos mes y año, por la que

Con la demanda se pretende lo siguiente:

«PRIMERA.- Declárese la Nulidad de la Resolución número 426 calendada a 13 de Mayo de 2.016 y con efectos a partir del día 16 de los mismos mes y año, por la que la Entidad en cita declara la insubsistencia en el cargo – De Profesional Universitaria, Nivel Profesi onal, Código -Grado 34013 -, adscrito a la Oficina Administrativa y Financiera de la Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca que venía ocupando mi mandante dentro de la misma, debidamente noticiada y en firme, por ilegalidad manifiesta.

SEGUNDA. - Que, como consecuencia de la Nulidad precedente y a título de Restablecimiento del Derecho, se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio personal de la actora, como Profesional Universitaria, Nivel Profesional, Có digo-Grado 34013 -, adscrita a la Oficina Administrativa y Financiera de la Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca, para lo cual será reintegrada a la función pública.

1 PDF 003 2 PDF 003Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia

Demandante: Nubia Calderón Ardila Demandado: Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca Radicado: 680013333003-2016-00355-02

3

TERCERA. - Que como consecuencia de las declaraciones que anteceden, se condene a la DIRECCION DE TRANSITO Y TRANSPORTE DE FLORIDABLANCA, a las prestaciones que seguidamente se relacionan: a) A reintegrar a la actora al

TERCERA. - Que como consecuencia de las declaraciones que anteceden, se condene a la DIRECCION DE TRANSITO Y TRANSPORTE DE FLORIDABLANCA, a las prestaciones que seguidamente se relacionan: a) A reintegrar a la actora al empleo que ejercía en el momento de proferirse el acto cuya nulidad nos ocupa, en la DIRECCION DE TRANSITO Y TRANSPORTE DE FLORIDABLANCA, o, a otro de igual o superior categoría. b) A pagar a la actora NUBIA CALDERON ARDILA, todos los salarios, bonificaciones que correspondan al cargo que ejercía y las demás prestaciones sociales, con los incrementos de Ley, dejados de percibir por la actora, desde mayo 16 de 2.016, hasta cuando se produzca efectivamente su reintegro a la función. c) A pagar a título de daños morales por la calamitosa y precaria situac ión a que se vio sometida mi prohijada, suma equivalente de Cien (100) salarios mínimos, legales, mensuales, vigentes.

CUARTA. - Que se ordene que las sumas de dinero a que se refieren las condenas antes dichas, sean debidamente indexadas o puestas a valor presente.

QUINTA. - Caso de oposición que se condene a la Entidad demandada al pago de las costas a que haya lugar con ocasión del presente proceso.»

c. Normas violadas y concepto de violación

Considera la parte demandante que la Resolución atacada es violatoria de la ley 790 de 2.002, la Carta Constitucional, los artículos 10, 42, 44, 137 de la Ley 1437 de 2.011 y Sentencias de Unificación como SU 897-12, SU 388-05, SU 917-10, por

790 de 2.002, la Carta Constitucional, los artículos 10, 42, 44, 137 de la Ley 1437 de 2.011 y Sentencias de Unificación como SU 897-12, SU 388-05, SU 917-10, por aplicación indebida, interpretación errónea, encontrando los vicios de nulidad como la falta de motivación, la desviación de poder y el deber inequívoco de interpretar de manera uniforme la Legislación y la Jurisprudencia , los cuales saltan a la vista palmariamente.

2. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA

a. Contestación de la demanda

1. La parte demandada, 3 se opuso a cada una de las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto acusado fue expedido en estricto cumplimiento de la ley, teniendo en cuenta que la demandante estaba nombrada en un cargo de libre nombramiento y remoción, adscrita a la oficina administrativa y financiera de la Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca, lo que a su juicio implica que

3 PDF 001 folios 89-103Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia

Demandante: Nubia Calderón Ardila Demandado: Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca Radicado: 680013333003-2016-00355-02

4

su vinculación no tendría permanencia en el tiempo dado que su naturaleza y que sus funciones eran las de administrar fondos o bienes del estado; ello sumado, a que se respetaron todas las disposiciones normativas que permitieron la expedición y comunicación del acto administrativo que se debate.

sus funciones eran las de administrar fondos o bienes del estado; ello sumado, a que se respetaron todas las disposiciones normativas que permitieron la expedición y comunicación del acto administrativo que se debate.

Afirmó que se opone a la solicitud de reintegro en el c argo y al pago de salarios y prestaciones, así como al pago de los daños morales reclamados toda vez que ello no es posible debido a que el acto administrativo contenido en el Resolución 426 de 13 de mayo de 2016 fue proferido conforme a todos los requisit os legales y a la naturaleza del cargo de libre nombramiento y remoción in que exista un daño moral causado a la demandante. Sostuvo, que la protección especial reforzada por aplicación de retén social fue creada para salvaguardar los derechos constitucion es que poseen los sujetos de especial protección que se encuentren sometidos a un restructuración en las plantas de personal en las que laboren, o que dicha empresa o entidad se encuentre próxima a liquidarse y de esta forma salvaguarda la estabilidad fina nciera de la entidad, situación que señala no se evidencia en el presente caso, pues expone que la Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca no se encontraba en liquidación, ni en restructuración administrativa, al momento de expedir el acto de insubsistencia de la accionante, generando con ello, que no opere el beneficio de reten social, figura que pretende la demandante sea reconocida en su favor.

2. El vinculado, Norbey Pabon Esteban 4 se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, expuso, que la Corte Constitucional fue clara en establecer las reglas de procedencia de las figuras de retén social y pre

2. El vinculado, Norbey Pabon Esteban 4 se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, expuso, que la Corte Constitucional fue clara en establecer las reglas de procedencia de las figuras de retén social y pre pensionado, entendiendo el retén social como netamente legal, el cual s olo procede en los casos de renovación, reestructuración o liquidación de entidades públicas.

Respecto a la figura de pre pensionado, señaló que la misma es procedente siempre y cuando el único requisito faltante no sea la edad, porque si se tienen las semanas completas en nada afectaría el derecho a adquirir la pensión de vejez. Señaló que la estabilidad laboral reforzada es un derecho que solo puede ser concedido, siempre y cuando se comprueben los presupuestos fácticos que demuestran la efectiva ocurren cia las premisas jurídicas de lo que

4 PDF 001 folios 177-182Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia

Demandante: Nubia Calderón Ardila Demandado: Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca Radicado: 680013333003-2016-00355-02

5

constitucionalmente se ha entendido por la estabilidad laboral reforzada, circunstancia que, a su sentir, no fue demostrada en el caso que nos ocupa. b. La sentencia apelada5

El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga consideró que no hay lugar a declarar la nulidad de la resolución atacada puesto que la legalidad del acto no logró ser desvirtuada.

La juez de primera instancia fundamentó su decisión en que la parte demandante

consideró que no hay lugar a declarar la nulidad de la resolución atacada puesto que la legalidad del acto no logró ser desvirtuada.

La juez de primera instancia fundamentó su decisión en que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de l acto censurado, se probaron los cargos de nulidad endilgados al acto administrativo demandado, agregándose que la señora Nubia Calderón Ardila, no se encontraba en el supuesto del retén social o estabilidad laboral especial, por no cumplir al momento de su desvinculación con la totalidad de los requisitos señalados para el reconocimiento de la pensión de vejez.

En la parte resolutiva de la sentencia, se dispuso:

«PRIMERO: DENEGAR las pre tensiones elevadas en el presente medio de control, de conformidad con lo establecido en la parte considerativa del presente proveído.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte accionante. Por Secretaría liquídense.

TERCERO: Contra el presente fallo procede el recurso de apelación en la forma establecida en el artículo 247 del C.P.A.C.A.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia y, previas las anotaciones a que haya lugar en el Sistema Justicia Siglo XXI, ARCHÍVESE el expediente cancelándose su radicación.»

c. Fundamentos de la apelación6

La parte demandante, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, y se declare la nulidad del acto administrativo proferido por la Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca.

5 PDF 015 6 PDF 017Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia

se declare la nulidad del acto administrativo proferido por la Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca.

5 PDF 015 6 PDF 017Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia

Demandante: Nubia Calderón Ardila Demandado: Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca Radicado: 680013333003-2016-00355-02

6

Manifiesta que el despacho de primera instancia omitió la notificación de la sentencia en debida forma lo cual ocasiona nulidad de todo lo actuado desde la sentencia de primera instancia. Señala el recurrente que se debe analizar la situación más favorable al trabajador y dar aplicación a la primacía de la realidad sobre las formas.

Alega que en el manual de funciones y competencias de la Dirección de Tránsito de Floridablanca existe un empleo denominado PROFESIONAL UNIVERSITARIO código 219 en la oficina de personal como cargo de carrera administrativa, y que no puede entenderse que el jefe de personal de una entidad qu e tiene como función ejercer las políticas de personal y del talento h umano que deben ser de manejo y confianza del nominador sea de carrera administrativa y otro PROFESIONAL UNIVERSITARIO código 219 con función de Tesorero , sea un cargo de libre nombramiento y remoción, lo que evidencia que el manual de funciones de la entidad demandada no está ajustado a la ley 909 de 2004 y al decreto 785 de 2005.

Afirma que la sentencia de primera instancia no realizó un análisis de lo establecido en la ley 909 de 2004 y el decreto 785 de 2005 sobre el empleo de tesorero de las

Afirma que la sentencia de primera instancia no realizó un análisis de lo establecido en la ley 909 de 2004 y el decreto 785 de 2005 sobre el empleo de tesorero de las entidades públicas y solo se refiere a los empleos de libre nombramiento y remoción.

Insiste en la falta de motivación del acto acusado pues considera que no se tuvieron en cuenta razones claras, detalladas y precisas, ajustadas a la realidad, teniendo coma fundamento la normativa vigente; y la desviación de poder que afecta al acto administrativo demandado, por cuanto no se tuvo en cuenta razones de mejoramiento del servicio o el interés general, y, por el contrario, en el empleo equivalente fue nombrada una pers ona con inferiores calidades a las de la demandante, y el cargo en mención ha sido ocupado por más de tres personas distintas a la fecha.

d. Pronunciamientos sobre el recurso

1. La p arte demandada,7 allegó escrito mediante el cual solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, por cuanto es claro que para la desvinculación de

7 PDF 023Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia

Demandante: Nubia Calderón Ardila Demandado: Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca Radicado: 680013333003-2016-00355-02

7

un empelado público de libre nombramiento y remoción no se requiere hacerlo mediante acto administrativo motivado, y la s misma se puede hacer en cualquier momento, toda vez que a naturaleza de las labores que desempeñan obedece a una relación subjetiva con el nominador, quien requiere siempre plena confianza de

mediante acto administrativo motivado, y la s misma se puede hacer en cualquier momento, toda vez que a naturaleza de las labores que desempeñan obedece a una relación subjetiva con el nominador, quien requiere siempre plena confianza de sus colaboradores en dichos cargos de dirección y manejo. Reitera que no se logró desvirtuar la legalidad de la Resolución 426 del 13 de mayo de 2016, ya que la accionante no se encontraba en el denominado retén social por no cumplir al momento de su desvinculación con la totalidad de los requisitos señalados para el reconocimiento de la pensión de vejez. Afirma que la parte accionante tiene una confusión entre los conceptos de pre pensionado y reten social, pues el retén social se creó con la Ley 790 de 2002 y opera cuando se trata de renovación o reestructuración de la administración pública y en el presente caso dicha figura no aplica porque la DTTF no se encontraba en liquidación, ni en restructuración administrativa, al momento de expedir el acto administrativo de insubsistencia de la demandante

3. Representante Ministerio Público, no emitió concepto.

II. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

El expediente fue redistribuido del Despacho 004 al Despacho 009 a cargo de la Magistrada ponente, conforme el Acuerdo PCSJA22.12026 del 15 de diciembre de 20228.

Mediante auto de fecha 18 de agosto de 2021 se admitió el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 247 del CPACA, modificado por el art. 67 de la Ley 2080 de 2021, de la que para la fecha era su ponente. Posteriormente, el 23 de noviembre de 2022 ingresó al Despacho para fallo. Por lo anterior, se avocará su

2080 de 2021, de la que para la fecha era su ponente. Posteriormente, el 23 de noviembre de 2022 ingresó al Despacho para fallo. Por lo anterior, se avocará su conocimiento y se continuará con su respectivo trámite, encontrándose el expediente, al Despacho para fallo.

III. CONSIDERACIONES

a. Cuestión previa

8 «Por el cual se crean cargos permanentes en algunos tribunales y juzgados administrativos del territorio nacional y se dictan otras disposiciones».Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia

Demandante: Nubia Calderón Ardila Demandado: Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca Radicado: 680013333003-2016-00355-02

8

Manifiesta la parte demandante en el escrito de recurso de apelación interpuesto oportunamente,9 que la sentencia de primera instancia no fue notificada en debida forma por cuanto no fue enviada a su correo electrónico; ahora bien, de lo dicho por la parte actora se observa que dentro del es crito de recurso de apelación fue alegada la falta de notificación como causal de nulidad, y asimismo, se procedió a sustentar el recurso de apelación interpuesto, manifestando conocer el contenido de la providencia señalada. Conforme lo anterior, y comoquiera que la parte dio cuenta de que conoce la providencia apelada, se tendrá notificad o por conducta concluyente en aplicación a lo dispuesto en el artículo 301 del CGP10 y por ende no se configura la nulidad alegada. Así las cosas, se continuará con el trámite que corresponde.

b. Acerca de la competencia en segunda instancia

concluyente en aplicación a lo dispuesto en el artículo 301 del CGP10 y por ende no se configura la nulidad alegada. Así las cosas, se continuará con el trámite que corresponde.

b. Acerca de la competencia en segunda instancia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA, este Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia por los jueces administrativos.

c. Problema jurídico

La Sala procede a fijar el siguiente problema jurídico teniendo en cuenta el objeto de la apelación11, que consiste en determinar si:

P.J.: ¿Se encuentra viciado de nulidad el acto administrativo Resolución 055 del 11 de enero de 2005 por medio del cual, la Dirección de Tránsito de Floridablanca declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo que ocupaba de libre nombramiento y remoción?

9 PDF 017 10 La notificación por conducta concluyente surte los mismos efectos de la notificación personal. Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda registro de ello, se considerará notificada por conducta concluyente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la manifestación verbal. Quien constituya apoderado judicial se entenderá notificado por conducta concluy ente de todas las providencias que se hayan dictado en el respectivo proceso, inclusive del auto admisorio de la demanda o mandamiento ejecutivo, el día en que se notifique el auto que le reconoce personería, a menos

por conducta concluy ente de todas las providencias que se hayan dictado en el respectivo proceso, inclusive del auto admisorio de la demanda o mandamiento ejecutivo, el día en que se notifique el auto que le reconoce personería, a menos que la notificación se haya surtido con anterioridad. Cuando se hubiese reconocido personería antes de admitirse la demanda o de librarse el mandamiento ejecutivo, la parte será notificada por estado de tales providencias. 11 Art. 328 del CGP.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia

Demandante: Nubia Calderón Ardila Demandado: Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca Radicado: 680013333003-2016-00355-02

9

Tesis: No, lo anterior, en consideración a que declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la demandante se dio en atención a la naturaleza del cargo la cual es de libre nombramiento y remoción, y adicionalmente, en el caso bajo estudio no es aplicable la figu ra del retén social por cuanto la entidad no se encontraba en liquidación o reestructuración, y tampoco se cumplía con los requisitos para acceder al mismo.

Con el propósito de dar respuesta al problema jurídico planteado, la Sala considera necesario referirse al marco normativo y jurisprudencial, en el que se estudiará lo relacionado con los (i) cargos de libre nombramiento y remoción y (ii) se analizarán las pruebas de cara al problema jurídico planteado.

d. Marco normativo y jurisprudencial

De los empleos de libre nombramiento y remoción

La Constitución Política en el artículo 125 dispuso que los empleos públicos de los órganos y entidades del Estado son de carrera con excepción de los de elección

d. Marco normativo y jurisprudencial

De los empleos de libre nombramiento y remoción

La Constitución Política en el artículo 125 dispuso que los empleos públicos de los órganos y entidades del Estado son de carrera con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y aquellos que expresamente determine el Legislador.

La Ley 909 de 2004, por medio de la cual se reguló el empleo público estableció en su artículo primero que, los empleos públicos que hacen parte de la función pública son los de carrera; los de libre nombramiento y remoción; los empleos de período fijo y los empleos temporales. De igual manera, el artículo 5 de la norma citada establece que los empleos son de carrera con excepción de:

«ARTÍCULO 5o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación.

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: (…) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: presidente; director o Gerente; vicepresidente; subdirector oNulidad y Restablecimiento del Derecho

Sentencia de Segunda Instancia

Demandante: Nubia Calderón Ardila

Demandado: Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca

Sentencia de Segunda Instancia

Demandante: Nubia Calderón Ardila Demandado: Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca Radicado: 680013333003-2016-00355-02

10

Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianz a, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: (…) En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local. (…)»

Posteriormente, el artículo 41 de la ley referida, dispone las causales del retiro del servicio, donde en el literal a ) y el inciso segundo del parágrafo 2 establece la discrecionalidad del nominador para declarar la insubsistencia de los nombramientos de los empleados de libre nombramiento y remoción así:

«ARTÍCULO 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

a) Por declaratoria de insubsistencia del nombrami ento en los empleos de libre nombramiento y remoción;

PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera

administrativa se produce en los siguientes casos:

a) Por declaratoria de insubsistencia del nombrami ento en los empleos de libre nombramiento y remoción;

PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.»

De acuerdo con la norma, la declaratoria de insubsistencia de los nombramientos de los empleados de lib re nombramiento y remoción es discrecional y no requiere de motivación, no obstante, debe precisarse que esta discrecionalidad debe ejercerse de manera ponderada y no caprichosa, que no esté por fuera de los límites justos, pues todas las decisiones de la administración deben responder al bien común de conformidad con el artículo 209 constitucional.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia

Demandante: Nubia Calderón Ardila Demandado: Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca Radicado: 680013333003-2016-00355-02

11

Sobre la discrecionalidad como instrumento para la declaratoria de insubsistencia de los nombramientos de empleados de libre nombramiento y remoción el H. Consejo de Estado12 ha señalado:

«(..) Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario

«(..) Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento v remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. (…)

Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es dis crecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derec ho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácti cos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.

En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b)

racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Por su parte, el artículo 44 del C.P.A.C.A. establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza, y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la razonabilidad.

12 Subsección "B" con M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez en sentencia del 26 de enero de 2017, radicado No. 73001-2333-000-2014-00285-01(3313-15)Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia

Demandante: Nubia Calderón Ardila Demandado: Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca Radicado: 680013333003-2016-00355-02

12

Así las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe a decuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le

Así las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe a decuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrent e al acto que origina el despido, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos.» (Resalta la Sala)

De lo anterior, se entiende que la facultad de discrecionalidad del nominador para declarar la insubsistencia de los nombramien