TA SANT - 680013333003-2017-00087-01-(25-07-2019)

t..:.i, íi,'„\,(i il 1 ( t>\`6t io `\íi:. r(/n.i d/' 1 J Ll({,)!\irw !;(,íl,.]!.;,".-¡6, ( \ TlñT- . TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Bucaramanga, ]ulio veinticinco (25) de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. No. 680013333003 2017 00087 01

DEMANDANTE: MARI0 ANIBAL MELO VILLAMIZAR

®

® DEMAN DADO: NACI0N-MINISTERIO DE

EDUCAclóN NACIONAL-FOND0

NACIONAL DE PRESTACI0N ES

SOCIALES DEL MAGISTERIOFOMAG

MEDI0 DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENT0

DEL DERECHO S I G C MA - S G C Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por el Apoderado de la Parte Demandada, contra de la sentencia proferida el 07 de marzo de 2018 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del arcuito de Bucaramanga, que accedió a las súplicas de la demanda, previa reseña de los siguientes antecedentes: La Demanda Pretensiones. En si'ntesis, la parte actora solicita se declare la nulidad parcia de la Resolución No.1100

demanda, previa reseña de los siguientes antecedentes: La Demanda Pretensiones. En si'ntesis, la parte actora solicita se declare la nulidad parcia de la Resolución No.1100 del 18 de septiembre de 2007, en cuanto reconoció una pensión de ]ubilación al demandante sin incluir la totalidad de los factores salariales percibidos durante su último año de servicios; y del oficio de fecha 25 de octubre de 2016 suscrito por el Secretario de Educación de Piedecuesta, a través se níega el reajuste de la pensión del actor incluyendo los mencionados factores. Como consecuencia de lo anterior, y a ti'tulo de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a rea]ustar el monto de la pensión del actor sobre el 75°/o del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante el último año de servicios, aplicando los ajustes de Ley para cada año, asi' como los intereses moratorios a partir de la e]ecutoria de la sentencia, y reconociendo el pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta su inclusión en nómina.Sentencia de Segunda lnstancia Expediente No. Exp. No. 680013333003 2017 0087 01

atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta su inclusión en nómina.Sentencia de Segunda lnstancia Expediente No. Exp. No. 680013333003 2017 0087 01 Fínalmente, pretende la demandante, se emita condena en costas en contra de la parte demandada. Fundamento Fáctico La demandante los expon€i de la siguiente manera: Mediante Resolución No.1100 del 18 de septiembre de 2007, proferida por la Secretaría de Educación de Santander, s,e reconoció en favor del demandante una pensión de jubilación por los servicios prestados en la docencia oficial. La base de liquidación pensional, incluyó solo la asignación básica ()mitiendo tener en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos por la actora durante su último año de servicios. La NACION - MINISTERI() DE EDUCACION - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO,- negó la iellquidacíón de su pensión de jubilación a través del acto adminístrativo que en esta oportunidad se demanda. Normas Violadas y Coni=epto de Violación Le9ales: Ley 91 de 1989, arti'culo 1'5; Ley 33 de 1985, arti'culo lt>. Ley 62 de 1985. Decreto 1045 de 1978.

Ley 91 de 1989, arti'culo 1'5; Ley 33 de 1985, arti'culo lt>. Ley 62 de 1985. Decreto 1045 de 1978. Decreto 1160 de 1989, arti'culo 10. Ley 71 de 1988. Refiere la parte actora qu€i acorde con lo señalado por el Honorable Consejo de Estado en sentencia del 04 de agosto de 2010, los factores de liquidación de las pensíones de jubilación de las personas a quienes se les aplíca la Ley 33 de 1985, corresponde a la totalidad de los percibidos durante el últiiTio año de servicios por hacer parte del concepto de salario, independientemente de qje se encuentren relacionados en esa disposicíón legal o que hubieren sido ob]eto de cotización. Contestación a la Demanda (Fls. 53 a 63) ®Sentencia de Segunda lnstancia Expediente No Exp. No. 680013333003 2017 0087 01 La NaciónMinisterio De Educación NacionalFondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio, dio contestación a la demanda por conducto de apoderado legalmente constituido, quien para el efecto estructuró la defensa planteando como excepciones, las siguíentes:

legalmente constituido, quien para el efecto estructuró la defensa planteando como excepciones, las siguíentes: • Vinculación de Litisconsorte: Toda vez que la entidad del orden central entregó la administracíón de dicha cuenta a través de contrato de fiducia mercantil a la Fiduciaria Previsora S.A. • Falta de legitimad por pasiva: por cuantoo, la NaciónMinisterio de Educacíón, no expidió los actos administrativos de reconocimiento de la prestaciones sociales, ya que fueron expedidos por la Secretaria de Educación respectiva, en uso de las facultades que le confirió el arti'culo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005. • Prescripción: por cuanto, los derechos laborales prescriben en tres años, térmíno que se cuenta desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, razón por la que se solicita que en el evento de condenar a la entidad, se declare la prescripción de las mesadas causadas en los últimos tres años. • Genérica: las que resulten demostradas en el curso del proceso. Sentencia de Primera lnstancia (Fls. 120 a 125) Fue proferida el 07 de marzo de 2018 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito

Sentencia de Primera lnstancia (Fls. 120 a 125) Fue proferida el 07 de marzo de 2018 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, a través de la cual se accedió a las súplicas de la demanda, ordenando: ``PRIMERO. DECLARARASE la NULIDAD PARCIAL de la Resolución NO.1100 de fecha 18 de septiembre de 2007... en cuanto omitíó Íncluir en el monto de la pensión vitalicia de jubilación, la totalidad de los factores salariales devengados por éste en su último año de servicios...

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a ti'tulo de restablecimiento del derecho, la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO deberá relíquidar y pagar la pensión vitalicia de jubilación del señor MARIO ANIBAL MELO VILLAMI, en el 75% por ciento de la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicios incluyendo además de los ya reconocidos, la prima de navidad y príma de vacaciones ... (),, Como sustento de la decisión, señaló el A-quo que acorde con lo expuesto por el Honorable

3Sentencia de Segunda lnstancia Expediente No Exp. No. 680013333003 2017 0087 01

(),, Como sustento de la decisión, señaló el A-quo que acorde con lo expuesto por el Honorable 3Sentencia de Segunda lnstancia Expediente No Exp. No. 680013333003 2017 0087 01 Consejo de Estado en sentencia de unificación fecha 04 de agosto de 2010, ratificado en sentencias proferídas por la Alta Corporación el 07 de diciembre de 2016 y el 09 de febrero de 2017, el demandante t€nía derecho a obtener el reajuste de su pensión de ]ubilación con inclusión de la totalidad de los factores devengados durante el año anterior al retiro del servicio. Recurso de Apelación (Fls. 127 a 135) La NaciónMinisterio cle Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presenta recurso de apelación solicitando se revoque la sentencia de primera instancia, con lundamento en las siguientes consideraciones: r El régímen aplicable al demandante para efectos de edad, monto y factores salariales para determinar su peiisíón de jubilación es el establecido en la Ley 33 de 1985, por lo que la liquidación de ia base pensional debe atender los factores establecidos en la mencionada norma. r No existe vi'nculo entre el Mnisterio de Educacíón Nacional y el derecho solicitado por el

mencionada norma. r No existe vi'nculo entre el Mnisterio de Educacíón Nacional y el derecho solicitado por el demandante, pues, t~atándose de prestaciones sociales a cargo del FOMAG, el procedimiento de rect)nocimiento y pago, se encuentran en cabeza de la entidad territorial certificada. r Debe declararse la prescripción de aquellos derechos reclamados, que superen el lapso delos3años, desdeqijese hizoexigiblelaobligación, hastaqueseradicólademanda, . de conformidad con lo dispuesto en el artículo 488 del C.S. del T. Trámite de Segunda instancia Una vez concedido el recirso de apelación, y repartido el expediente, por auto del 17 de mayo de 2018, se díspus(i su admisión (Fl. i43) y con provei'do del 19 de septiembre del mismo año, se ordenó correr traslado para alegar de conclusión y rendir concepto de fondo, conforme lo establece el Art. 247.4 del CPACA (Fl. i51). En dicho trámite se contó =on las siguíentes intervenciones: Parte demandante: Soli(:ita se confirme la sentencia de prímera instancia, reíterando los argumentos expuestos en la demanda.Sentencia de Segunda lnstancia

Parte demandante: Soli(:ita se confirme la sentencia de prímera instancia, reíterando los argumentos expuestos en la demanda.Sentencia de Segunda lnstancia Expediente No Exp. No. 680013333003 2017 0087 01

Parte demandada: Reitera los argumentos en los que sustentó el recurso de apelacíón interpuesto contra la sentencia.

EI Ministerio Público no presentó concepto de fondo. CONSIDEIUCIONES Competencia De conformidad con lo establecido en el Art.153 del CPACA, esta Corporación es competente para decidir el recurso.

Aspecto Previo: La Sala se abstendrá de pronunciarse respecto del argumento de apelación propuesto por la parte demandada en referencia a la ausencia de competencia por parte de la NaciónMinísterio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Socíales del Magisteríopara responder por el rea]uste pensional reclamado medíante el presente medio de control, toda vez que con dicha argumentación se reitera la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la parte demandada al dar contestación a la demanda, la cual fue resuelta por la primera instancia en curso de la audiencia inicial de que trata el art. 180 del CPACA, decisión que quedó ejecutoriada al no haberse interpuesto recurso por parte del

CPACA, decisión que quedó ejecutoriada al no haberse interpuesto recurso por parte del interesado en los términos señalados en el último inciso del numeral 60 del arti'culo en cíta. ® Problema Jurídico Atendiendo los argumentos de apelación planteados por la parte demandada, el análisis de la Sala se orienta a establecer si: ¿El señor MARIO ANIBAL MEL0 VILLAMIZAR tiene derecho a obtener el reajuste de la pensión de jubilación que le fue reconocida en razón de los servicíos prestados al Estado como docente, con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicios7.

Tesis: No.

Solución al Problema Jurídico Planteado

1. Periodo de liquidación del lngreso Base de Liquidación y Factores para establecer IBL.Sentencia de Segunda lnstancia Expediente No Exp. No. 680013333003 2017 0087 01

Frente al tema, esta Corp()ración atiende el análisis realizado por el Honorable Consejo de Estado en sentencia de Urificación del 25 de abril de 2019í, oportunidad en la cual precisó que los docentes vinculados al servício educativo oficial cuentan con dos regi'menes prestacionales que regulan su derecho a la pensión de jubilación, dependiendo la fecha de

que los docentes vinculados al servício educativo oficial cuentan con dos regi'menes prestacionales que regulan su derecho a la pensión de jubilación, dependiendo la fecha de su ingreso o vinculación al servicio,1o que a su vez, define la factores salariales que deberán ser tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación. Las reglas de unificación de la mencíonada providencia concluyen que los docentes vinculados al servicio con antelación a la vigencia de la Ley 812 de 2003, se encuentran sometidos en materia pensional a lo est¿iblecido por la Ley 33 de 1985, por lo que los factores a tener en cuenta corresponden a los relacionados en el art. 10 de la Ley 62 de 1985 sobre los cuales se hubiera efecl[uado los respectivos aportes. Los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, tienen el régimen de prima media consagrado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, debiendo int:luirse como factores salariales determinantes para el cálculo del IBL, los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se efectuaron aportes al

IBL, los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se efectuaron aportes al sistema. Indicó el Máximo Tribunal de lo Contencíoso Administrativo: " . De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de /a jurisprudencia en materia de régiirien pensional de los docentes: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 de/ Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto im el artículo 81 de /a Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para /os docentes nacionales, nacion¿lizados y territoriales, vinculados a/ servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigeiicia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo

aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente íi los enlistados en el mencionado artículo. Los docentes vint-.ulados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 20o3, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso bas;e de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se ,efectuaron las respectivas cotizaciones. ( )" í Consejo de EstadoSala Plem de lo Contenciosci Administrativo, Conse]ero Ponente Dr. Cesar Palommc) Cortes. Sentencia SUJ-014-CE-S,2-2019. 6 ®Sentencia de Segunda lnstancia Expediente No Exp. No. 680013333003 2017 0087 01 il. Análisis del caso concreto Acorde con la documentación allegada al plenario se encuentra demostrado que mediante Resolución NO 1100 del 18 de septiembre de 2007, suscrita por el Secretario de Educación de Santander, se reconoció una pensión de jubilación al señor MARI0 ANIBAL MEL0 VILLAMIZAR en virtud de los servicios prestados como docente oficial.

Educación de Santander, se reconoció una pensión de jubilación al señor MARI0 ANIBAL MEL0 VILLAMIZAR en virtud de los servicios prestados como docente oficial. El reconocimiento pensional a favor del demandante, tuvo en cuenta las siguientes círcunstancias: r El tiempo laborado que se tuvo en cuenta para el reconocimiento pensional fue el comprendido entre el 14 de septiembre de 1973 al 27 de febrero de 2007. r El demandante consolídó el status de ]ubilado el día 27 de febrero de 2007, fecha en la que se encontraba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Socíales del Magisterio. r El monto de la pensión de ]ubilación fue calculado sobre el 75% de la asignación básica . ® r Los factores salariales devengados por el actor durante su último año de servicios corresponde a: Asignación básica, prima de navidad y prima de vacaciones. (Fl. 29). En el presente caso, atendiendo que la fecha de vinculación del señor MARI0 ANIBAL MEL0 VILLAMIZAR al servicio oficial docente, se dio el di'a 14 de septiembre de 1973, esto es, antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable a su caso es el

esto es, antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable a su caso es el previsto en la Ley 91 de 1989, como docente nacional -afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio-, por lo cual, acorde con el arti'culo 2° de la citada Ley, su pensión ordinaria de jubilación se encuentra regulada por la Ley 33 de 19852. Significa lo anterior, que de acuerdo con la regla fi]ada en la sentencia de unificación a la que se ha hecho alusión en esta providencia, los factores que debían tenerse en cuenta en la base de la liquidación pensional, corresponden estrictamente a los señalados en el artículo 10 de la Ley 62 de 19853, frente a los cuales se hubieran efectuado los aportes. 2 El actor consolidó su estatus el 27 de febrero de 2007, fecha para la cual cumplió 55 años de edad. 3 ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Ca]a de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Ca]a, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente

los aportes que prevean las normas de dicha Ca]a, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, Ia base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes 7Sentencia de Segunda lnstancia Expediente No Exp. No. 680013333003 2017 0087 01 Por lo expuesto, no le asis.:e derecho al demandante a obtener el reajuste de su pensión de jubilación, teniendo en cuenta que los factores denominados prima de navidad y prima de vacaciones, deveng.ados en el último año de servicios, no constituyen base de liquidación de los aportes, y por tanto, no se puede incluir en la base de liquidación de la pensión, de acuerdo con el arti'culo 10 de la Ley 62 de 1985. Síguíendo lo expuesto, se REVOCARA la sentencia de prímera instancia para en su lugar DENEGAR las súplicas de la demanda. Condena en costas Sobre el asurito, en el cast) concreto se destaca que la parte actora, acudió a la jurisdicción contenciosa bajo un criteiio jurisprudencial que le resultaba favorable a las pretensiones

contenciosa bajo un criteiio jurisprudencial que le resultaba favorable a las pretensiones encaminadas a obtener l¿i reliquidación de su pensíón -Sentencía de Unificación del 04 de agosto de 2010, Exp. 0112-09 C.P Vi'ctor Hernando Alvarado Ardila-, criterio que en Su oportunidad también fue aplicado poi esta Corporación, según el cual establecía que los factores salariales enlistados en la Ley 33 de 1985, no tenían un carácter taxativo sino meramente enunciativo y, que la base de liquidación pensional debi'a tener en cuenta la totalidad de los factores devengados de manera habitual por el trabajador, durante el último año de prestación de servicios, para el caculo su mesada pensional. No obstante, dicho precedente fue variado por el Honoral)le Conse]o de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, con ponencia del Dr. César Palomino Cortés. AsÍ las cosas, teniendo €m cuenta el cambio de criterio jurisprudencial de la máxima Corporacíón de la Jurisdícción Contencioso Administrativo, fue el que conllevó al desistimiento de las preterisiones, considera este Despacho que no hay lugar a la imposición de condena en costas.

desistimiento de las preterisiones, considera este Despacho que no hay lugar a la imposición de condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la Repúblic¿i y por autoridad de la ley factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técni.:a, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios pr.estados; y tral}ajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidaráii sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. 8Primero, Sentencia de Segunda lnstancia Expediente No Exp. No. 680013333003 2017 0087 01

RESUELVE: REVOCAR la sentencia proferida el 07 de marzo de 2018 por el Juzgado Tercero Adminístrativo Oral del arcuito de Bucaramanga, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo. DENEGAR las súplicas de la demanda. Tercero. Sin condena en costas. Cuartol En firme esta providencia, remítase el expedíente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor en el Sistema Justicia Siglo XXI.

Cuartol En firme esta providencia, remítase el expedíente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor en el Sistema Justicia Siglo XXI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Sala según Acta No. J3Q_ de 2019. I#Díníit,:tmIVAN MAURIC Mag