TA SANT - 680013333003-2017-00119-01-(24-01-2019)

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Expediente No. 680013333003-201 7-00119-01

Demandante: RAFAEL ANTONIO PEÑALOZA MOGOLLÓN

con cédula de ciudadanía No. 5.706.372

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES en adelante COLPENSIONES

Medio de Control: NULIDAD CON RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DE CARÁCTER LABORAL Tema: El Ingreso Base de Liquidación, IBL, para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la L. 100/93, que en tal virtud están cobijadas por la Ley 33 de 1985/ Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 28.08.2018. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia proferida en audiencia inicial del cinco (05) de febrero de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Bucaramanga, que accede a las pretensiones, previa la siguiente reseña:

I. ANTECEDENTES

A. La demanda

1. Pretensiones

(Fl. 64) 1.1. Declarar la nulidad de las Resoluciones GNR 391488 del 27.12.2016, GNR 22082 del 18.01.2017 y OIR 2063 del 22.03.2017. 1.2. Condenar a Colpensiones a reliquidar la mesada pensional que devenga

22082 del 18.01.2017 y OIR 2063 del 22.03.2017. 1.2. Condenar a Colpensiones a reliquidar la mesada pensional que devenga la demandante, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, con los respectivos incrementos anuales e indexaciones de ley. 1.3. Condenar a Colpensiones a pagar la diferencia que por el anterior concepto se origine a favor del demandante, desde la fecha en que se causó el derecho. 1.4. Condenar en costas.

2. Hechos

(FIs. 64 a 65) Como fundamento de las pretensiones, se afirma que el demandante: i) nació el 22.12.1955, y a la entrada en vigencia de la Ley 100/93, contaba con más de 15 años de servicio, ii) al 26.07.2005, fecha de expedición del Acto Legislativo 02, tenía más de 750 semanas cotizadas, iii) en Resolución GNR 21381 del 21.01.2014 se reconoció pensión de vejez, siendo reliquidada la mesada2 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333003-2017-00119-01. Partes: Rafael Antonio Peñaloza Mogollón Vs. Colpensiones pensional con Resolución GNR 307268 del 03.09.2014, iv) mediante Resolución GNR 391488 del 27.12.2016 se ordenó su inclusión en nómina de pensionados, v) el 13.01.2017 se interpuso recurso de reposición en subsidio apelación,

GNR 391488 del 27.12.2016 se ordenó su inclusión en nómina de pensionados, v) el 13.01.2017 se interpuso recurso de reposición en subsidio apelación, siendo resuelto de manera negativa en Resoluciones GNR 22082 del 18.01.2017 y DIR 2063 del 22.03.2017, vi) durante el último año de servicios, devengó por salarios y factores salariales mensuales, promedio de 4'954.177 que al aplicarle el 75% arroja 3715.633, causando una diferencia para el año 2016, de 1'347.959.

3. Normas violadas y concepto de la violación

(FIs. 65 a 69) Se citan como tales los arts. 13, 23, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; art. 45 Decreto 1045/78; Decreto 929/1976; art. 36.2 de la Ley 100/93, modificada por la Ley 797/2003; Decreto 691/1994; art. 102 de la Ley 1437/2011. El concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: Infracción de las nomas en que deberían fundarse pues considera que tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios por ser beneficiario del régimen de transición de que trata el art. 36 de la Ley 100/93, por lo que la normatividad aplicable es la dispuesta en las Leyes 33 y 62 de

1985. Así, los actos administrativos demandados desconocen lo regulado en la SU del 04.08.2010 según la cual la enumeración que se hace en la L.62/85 de

1985. Así, los actos administrativos demandados desconocen lo regulado en la SU del 04.08.2010 según la cual la enumeración que se hace en la L.62/85 de los factores salariales, no es taxativa sino enunciativa y no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador.

C. Contestación a la demanda

(FIs. 79 a 82) COLPENSIONES, por intermedio de apoderado judicial debidamente constituido, se opone a las pretensionfís, afirmando que la mesada pensional del demandante se obtiene de aplicar la Ley 33/85 con un IBL equivalente a los factores sobre los cuales se hicieron cotizaciones en los últimos 10 años de servicios, en atención a lo previsto en los arts. 36.3 de la Ley 100 y elT del Decreto 1158 de 1994, y según lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de

2013. Por ello, no hay lugar a acceder a la reliquidación solicitada.

C. La Sentencia de primera instancia

(Fls.94Vto a 98) Arriba identificada, resuelve i) declarar la nulidad parcial de la Resolución 391488 del 27.12.2016 y la nulidad de las Resoluciones GNR 22082 del 18.01.2017 y DIR 2063 del 22.03.2017, que niegan la reliquidación de la3 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333003-2017-00119-01. Partes: Rafael Antonio Peñaloza Mogollón Vs. Colpensiones

instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333003-2017-00119-01. Partes: Rafael Antonio Peñaloza Mogollón Vs. Colpensiones pensión, ii) condenar a Colpensiones a reconocer y pagar a la demandante la reliquidación de la pensión de jubilación, tomando como base el 75% de todos factores salariales devengados en el último año de servicios, por concepto de sueldo, subsidio de transporte, subsidio de alimentación, prima de navidad, prima de antigüedad y prima de vacaciones, realizando los descuentos por aportes respecto de los cuales no se haya efectuado la respectiva deducción legal, iii) declara no probada excepción de prescripción. Como fundamento de esta decisión precisa que: a) al demandante le fue reconocida pensión de vejez con Resolución GNR 391488/2016 atendiendo la edad y tiempo de servicios dispuesto en la L.33/85, b) para calcular el monto de la pensión se incluyeron los factores salariales señalados en el D. 1158/94, c) es beneficiario del régimen de transición, por lo que le resulta aplicable al Ley 33/85, según la cual, el monto de la pensión equivale al 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, b) Frente a los factores que deben tenerse en cuenta para la determinación de la base de liquidación de la pensión, hace alusión a las SU del 04.08.2010 y SU del 25.02.2016 del Consejo de Estado, a las que sigue por sobre la SU 230/2015 debido al principio de favorabilidad, por lo que sostiene que el IBL para liquidar la pensión del demandante, es el último año de servicios.

del 25.02.2016 del Consejo de Estado, a las que sigue por sobre la SU 230/2015 debido al principio de favorabilidad, por lo que sostiene que el IBL para liquidar la pensión del demandante, es el último año de servicios.

D. La apelación

(FIs. 103 a 107) Colpensiones con apoyo en las Sentencias C-258/2013, SU230/2015 y SU 395/2017 insiste en que el IBL no es un elemento reconocido como transición de la Ley 33/85, por lo que no resulta procedente reliquidar la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, dado que la norma aplicable es la contenida en los arts. 36 y 21 de la Ley 100/93. Con lo anterior, solicita se revoque el fallo apelado y se denieguen las pretensiones de la demanda.

1. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El expediente se allega al Despacho Ponente el 04.04.2018 (Pi. ii9 vto), quien admite la apelación al día siguiente (Pi. 120) y ordena las notificaciones de rigor, las que se surten según lo muestran los folios 121 a 125. Por auto del 22.11.2018 se corre traslado para alegar (Pis, 126). Reingresa al Despacho para fallo el 10.12.2018, registrándose proyecto de sentencia de segunda instancia el 23.01.2019 (Fl. 131 vto ). De este trámite se destacan las ALEGACIONES, así:4

Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca ta de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No.

Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca ta de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333003-2017-00119-01. Partes: Rafael Antonio Peñaloza Mogollón Vs. Colpensiones

A. La parte demandante a Fis 130 a 131 del expediente, insiste que es beneficiario del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100/93, por lo que le resulta aplicable en su integridad el art. 1 de la Ley 33/85. Cita en su apoyo los arts. 13, 29, 48, 56 y 58 de la Constitución Política, y los principios de la seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima, debiendo confirmarse el fallo apelado.

Colpensiones y el Ministerio Público no hicieron uso de esta etapa procesal.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en Segunda Instancia Se trata de providencia que decide definitivamente la controversia y por lo tanto, es susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal desatar el recurso, en orden a lo dispuesto en los Arts. 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011.

B. El Problema Jurídico y su resolución Lo formula la Sala en atención a lo dispuesto por la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo del H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 20^8\: ¿Las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que en tal virtud están cobijadas por la Ley 33 de 1985, pueden liquidarse incluyendo los factores salariales percibidos en su

¿Las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que en tal virtud están cobijadas por la Ley 33 de 1985, pueden liquidarse incluyendo los factores salariales percibidos en su último año de servicios, incluso sobre los que no se haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones?

Tesis: No Fundamento jurídico: Sentencia de Unificación del 28.08.2018: El IBL no es un elemento reconocido dentro del régimen de transición, por lo que se aplica el previsto en la Ley 100/1993. Además, no se puede incluir en esa liquidación factores salariales sobre los cuales no se hubieran hecho aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

C. Marco jurídico En Sentencias del 22^ y 29^ de noviembre de 2018 esta Sala acogió el cambio de las subreglas jurisprudenciales realizado por el Consejo de Estado en la SU ^ Consejo de Estado. Saiai Plena de lo Contencioso-Administrativo. CP.: César Palomino

Cortés. Rad.: 520012333000-2012-00143-01. Partes: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro Vs. CAJANAL ElCE / UGPP 2 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 22 de noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2013-00235-01. Partes: Alcira Camacho de Díaz Vs.

Colpensiones 2 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 29 de noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2015-00111-02. Partes: Vladimir Rodríguez Otero Vs. Colpensiones5

2 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 29 de noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2015-00111-02. Partes: Vladimir Rodríguez Otero Vs. Colpensiones5 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333003-2017-00119-01. Partes: Rafael Antonio Peñaloza Mogollón Vs. Colpensiones del 28.08.2018 al régimen pensional de la Ley 33 de 1985, con el que se dejan atrás las Sentencias de Unificación del 25.02.2016^ y del 04.08.2010^ que reconocían que el IBL sí era un elemento sometido a transición por la Ley 100/93 y que en éste se incluían todos los factores salariales devengados por el trabajador en su último año de servicios. En la SU del 28.08.2018 el Consejo de Estado sostuvo que: a) Del régimen pensional de la Ley 33 de 1985 se encuentran reconocidos como elementos de transición: (i) los requisitos de edad -55 años para hombres y mujeres-, (ii) tiempo de servicios -20 años continuos o discontinuosy (ii) tasa de reemplazo -75%-, b) El IBL es el regulado por el artículo 36.3 de la Ley 100, estableciéndose el período a liquidar así: "- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo

período a liquidar así: "- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE". c) Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión "son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al sistema de pensiones", al ser esta la interpretación que más se ajusta al art. 48 constitucional. d) Estas nuevas subreglas "son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial" pues tienen efectos retrospectivos.

D. Análisis de las pruebas En el proceso están probados los siguientes hechos:

1. El demandante nació el 22.12.1955, según lo indica la copia de la cédula de ciudadanía visible al folio 2, por lo que al 01.04.1994 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 100tenía 38 años y tres meses de edad, es decir que no cumplía el requisito de edad para ser beneficiario del régimen pensional de transición de la Ley 100/93.

vigencia de la Ley 100tenía 38 años y tres meses de edad, es decir que no cumplía el requisito de edad para ser beneficiario del régimen pensional de transición de la Ley 100/93. " Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Gustavo Arenas Monsalve. Rad.: 2500023420002013-01541-01 (4683-2013). Rosa Ernestina Agudeio Rincón Vs. UGPP y la Universidad Pedagógica Nacicna!. 5 Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Víctor Hernando Alvarado Ardiia. Sentencia del 04 de agosto de 2010. Rad.: 25000-23-25000-2006-007509-01 (0112-09). Partes: Luis Mario Velandia Vs Cajanal• 6 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca ia de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333003-2017-00119-01. Partes: Rafael Antonio Peñaloza Mogollón Vs. Colpensiones

2. El demandante inició a prestar servicios a la UIS desde el 27.07.1976 (Fi.8) según lo indica la F^esolución GNR 21381 del 21.01.2014 (Fls.7 a 14), por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100, tenía 17 años y 8 meses de servicios por lo que sí es beneficiario de su régimen de transición.

3. El 22.12.2010 causó el derecho a percibir la pensión (Fl 28), según se afirma en la casilla "fecha de status" de la Resolución GNR 307268 del 03.09.2014 (FIs. 16 a 20). Con esto, se tiene que la causación del derecho a

afirma en la casilla "fecha de status" de la Resolución GNR 307268 del 03.09.2014 (FIs. 16 a 20). Con esto, se tiene que la causación del derecho a pensión, se hizo más de 10 años después de la entrada en vigencia de la Ley 100/93.

4. La pensión de jubilación del demandante se reconoce en la Resolución GNR 307268 del 03.09.2014: que fue modificada en la Resolución GNR 391488 del 27.12.2016 (Fls.33 a 36) mediante la cual se incluye en nómina, aplicando el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 al acreditarse que contaba con más de 55 años de edad y 1955 semanas cotizadas, equivalentes a 13.877 días. La Sala resalta que a folios 26 a 28 se precisa que en la liquidación de la pensión se aplica lo dispuesto en la Circular 01 de 2012 y 16 de 2015 se reconoce una tasa de reemplazo del 75% y el IBL se establece "con el promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios, dispuestos en el Decreto 1158/94". Esta pensión se reconoce a partir del "29 de noviembre de 2016", con fundamento en la L. 33/85, Ley 100 de 1993 y Ley 797/2003.

En CONCLUSIÓN, se tiene que la decisión aquí demandada, que es la negatoria de incluir«en el IBL -aplicado por la entidad demandadatodos los factores salariales efectivamente devengados por el demandante, está conforme a lo decidido por el Consejo de Estado en la SU del 28.08.2018, pues no hay prueba de haberse realizado sobre ellos los respectivos aportes al sistema pensional.

salariales efectivamente devengados por el demandante, está conforme a lo decidido por el Consejo de Estado en la SU del 28.08.2018, pues no hay prueba de haberse realizado sobre ellos los respectivos aportes al sistema pensional. Por ende, no se desivirtúa la presunción de legalidad del acto que negó la reliquidación pensional solicitada por la parte actora. Así, se revocará la sentencia de primera instancia y se denegarán las pretensiones.

E. Condena en costas Reitera la Sala su precedente horizontal señalado en la Sentencia del 22.11.2018 -ya citada-, según el cual no hay lugar a condena en costas en procesos de esta naturaleza, pues con anterioridad a su inicio existía una sólida línea jurisprudencial favorable a la tesis de la parte demandante, y que la negatoria de las pretensiones se funda en el acatamiento de la SU delTribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333003-2017-00119-01. Partes: Rafael Antonio Peñaloza Mogollón Vs. Colpensiones 28.08.2018 que es posterior, en la que además no se condena en costas a la parte vencida.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA: Primero. Revocar la sentencia proferida el cinco (05) de febrero de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Bucaramanga, que accede a las pretensiones.

FALLA: Primero. Revocar la sentencia proferida el cinco (05) de febrero de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Bucaramanga, que accede a las pretensiones.

Segundo. Denegar las pretensiones de la demanda Tercero. Sin condena en costas en ambas instancias. Cuarto. Devolver por la Secretaria del Tribunal el expediente al juzgado de origen, una vez quede en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. Notifiquese y cúmplase. Aprobado en Sala. Acta No. 0¿J 2019. Los Magistrados,

SOLANGE BLANCO VILLAMIZA

IVAN MAURICI SAAVEDRA