TA SANT - 680013333003-2017-00338-01-(10-06-2019)

CCNSEjo DE ESTAmAmclÁ , a`L - co.ma.

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADIvllNISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

Bucaramanga,

® ® J UN l o O!EZ (10)

OE 00S MIL P!ECJiluEVE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

SANCION MORA

MEDIO DE CONTROL:

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

RADICADO:

SIGCMA-S;G(

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

MARITZA MOSQUERA MORENO

NACION - MINISTERIO DE EDUCACION

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 680013333003-2017-00338-01

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente medio de control ejercido por la señora MARITZA MOSQUERA MORENO en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

ANTECEDENTES

A. Hechos

1. El 23 de septiembre de 2015, la actora elevó petición solicitando el reconocimiento de las Cesantias a que tenía derecho.

2. Mediante Resolución N° 0331 del 28 de enero de 2016 le fue reconocida las cesantías solicitadas.

3. El pago de las Cesantías se realizó el 01 de marzo de 2017, por intermedio de BBVA.

las cesantías solicitadas.

3. El pago de las Cesantías se realizó el 01 de marzo de 2017, por intermedio de BBVA.

4. EI 09 de mayo de 2017, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual se resolvió negativamente.

'\4FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333003-2017-00338fil

8. Pretensiones

1. Se declare la nulidad del acto administrativo consecutivo 658 en relación al derecho de petición radicado 2017PQR8006 creado el 12 de mayo de 2017, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la Sanción Moratoria, establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo

2. Declarar que MARITZA MOSQUERA MORENO tiene derecho a que la

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la Sanción por Mora, establecida en la Ley 1071 de 2006.

3. Como consecuencia de la anterior declaración, y a titulo de restablecimiento del derecho CONDENAR a la NACIÓNMINISTERIO DE

EDUCACIONFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

restablecimiento del derecho CONDENAR a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIONFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar la Sanción Moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, a la señora MARITZA MOSQUERA MORENO, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

4. Condenar a la entidad demandada a ajustar la condena, según el inciso . final del artículo 187 del CPACA, tomando como base la variación del Índice de precios al consumidor, desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el miomento de la ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso.

5. Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada, conforme el articulo 188 del CPACA.

6. Ordenar a la entidad, que de cumplimento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

C. Normas violadasl\S

FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDFMZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333003-2017-00338-01

Se señala como vulnerados los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución Política;

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333003-2017-00338-01

Se señala como vulnerados los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución Política; artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; y los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. ® ® Como concepto de la violación arguye que el pago de las cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, siempre se ha menoscabado con la reiterada violación a las disposiciones que regulan la materia, incurriendo la entidad pagadora en mora injustificada para el pago de la prestación, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del Estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando éste quede cesante en su actividad. En virtud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006 mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las

circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006 mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento. Pese a que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que entre el reconocimiento y pago no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO cancela dicha prestación por fuera de los términos establecidos en la ley, lo que genera una sanción para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 65 días hábiles después radicada la solicitud hasta cuando se efectúe el pago de estas cesantías.

D. Contestación Por conducto de apoderada judicial la entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda aduciendo que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071de 2006 no es aplicable a los docentes, por estar estos sujetos a un

pretensiones de la demanda aduciendo que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071de 2006 no es aplicable a los docentes, por estar estos sujetos a un régimen especial. Finalmente, ejerce la defensa invocando las excepciones que denominó: "Vinculación de litisconsorte", "falta de legitimidad por pasiva", "prescripción" y "excepción genérica".

11. LA SENTENCIA APELADAFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333003-2017-00338-01

Mediante sentencia de feclia 12 de abril de 2018, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, se declaró la nulidad del oficio con numero de cons,ecutivo 658 del 12 de mayo de 2017, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006. En consecuencia, ordenó al FOMAG a reconocer y pagar la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, equivalente a 427 días de mora. lgualmente denegó la indexación de la condena, ordenó dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA, y condenar en costas a la entidad demandada.

sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA, y condenar en costas a la entidad demandada. Lo anterior al considerar, ciue a la accionante le es aplicable el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por medio cle la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995.

111. FUNDAIVIENTOS DE LA APELACION En síntesis, la parte demandada concurre a señalar que de conformidad con el numeral 3 del ariículo 15 {le la ley 91 de 1989, por medio del cual se estableció el régimen de liquidación de auxilio de cesantías de docentes afiliados a dicho fondo, se determinó que el mismo es el único habilitado para el pago del auxilio de cesantías, Io cual excluye a los beneficiarios de esta norma, de los demás regímenes de liquidación de cesantía previstas en normas generales, tales como la Ley 50 de 1990, Ley 334 de 1996, la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006. ® Además de lo anterior, st)licita que se declare la excepción de prescripción de . aquellos derechos económicos reclamados y que superen los 3 años desde que se hizo exigible la obligación. lv. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA La agente del Ministerio Publico presentó concepto mediante escrito visible a folio

se hizo exigible la obligación. lv. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA La agente del Ministerio Publico presentó concepto mediante escrito visible a folio 112 y 113 del expediente.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema Jurídico\\6

FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333003-2017-00338-01

El problema jurídico se circunscribe a determinar si la docente MARITZA MOSQUERA MORENO, tiene derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN MORATORIA establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por el reconocimiento y pago tardío de sus cesantías parciales. 1.Tesisde lasala. SÍ.

2. Marco Normativo y Jurisprudencial Las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 establecen unos términos perentorios para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, y a su vez, prevé una sanción por la mora en el pago de dicha prestación equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

En cuanto a la aplicación de la sanción moratoria a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se tiene que la H. Corte Constitucional en sentencia SU336 del 18 de mayo de 2017 unificó su

Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se tiene que la H. Corte Constitucional en sentencia SU336 del 18 de mayo de 2017 unificó su jurisprudencia en este aspecto, considerando que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en el caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. Asi mismo, el H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de unificación por imporiancia jurídica CE-SUJSll-012-2018 (SUJ-012-S2) del 18 de julio de 2018 al amparo de la normatividad señalada dictó varias reglas jurisprudenciales, entre las que se destacan para el caso concreto:

1. Cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días

ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

2. Tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiroFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333003-2017-00338-01 del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta [)ara el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

3. Es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículci 187 del CPACA." (Los resaltados hacen pane del texto citado) Bajo estas premisas, atendiendo a la unificación jurisprudencial hecha por la Cohe Constitucional y el Consejo de Estado se concluye que resulta procedente el reconocimiento y pago cle la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de

Cohe Constitucional y el Consejo de Estado se concluye que resulta procedente el reconocimiento y pago cle la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a lo:s docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como la aquí demandante, en consecuencia, se procederá al análisis del caso en concreto.

3. Caso en concreto De acuerdo con las precisiones efectuadas en el acápite precedente, Ia Sala procede a enunciar el acervo probatorio allegado al expediente asi: -La señora Maritza Mosquera Moreno solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 23 de septiembre de 2015, ante la pahe demandada tal y como consta en el acto de reconocimiento visible a folio 30. -Mediante Resolución N° 0331 del 28 de enero de 2016, le fue reconocida dicha prestación tal y consta a folio 30 y 31, acto que fue aclarado mediante la resolución N° 4088 del 30 de diciembre de 2016. -La cesantía fue puesta a disposición de la docente el día 01 de marzo de 2017, en las cuentas del Banco BBVA, según da cuenta el recibo de pago, visible a folio

28A. -La docente Maritza Mo§}quera Moreno, el 09 de mayo de 2017, solicitó el

en las cuentas del Banco BBVA, según da cuenta el recibo de pago, visible a folio 28A. -La docente Maritza Mo§}quera Moreno, el 09 de mayo de 2017, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales.)\} FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333003-2017-00338-01 -La administración negó la anterior solicitud al medjante el oficio con consecutivo 658 del 12 de mayo de 2017. Con fundamento en los hechos probados y señalados en precedencia, se analiza si la entidad demandada excedió los términos previstos en la Ley 1071 de 2006 para el pago opohuno de las cesantías parciales en favor de la demandante. Al respecto se tiene que la docente presentó su solicitud de pago de las cesantías parciales el día 23 de septiembre de 2015, la entidad tenía para expedir el correspondiente acto administrativo hasta el 15 de octubre de 2015 (15 días), de conformidad con el artículo 4° de la Ley 1071 de 31 de julio de 2006. Cumpljdo este término se cuenta con 10 días hábiles` para la ejecutoria del acto

este término se cuenta con 10 días hábiles` para la ejecutoria del acto administrativo, es decir hasta el 29 de octubre de 2015 y a pahir de allí, el aquí demandado FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO contaba con 45 días hábiles para materializar el pago, lo que quiere decir que tenía hasta el día 07 de enero de 2016, para efectuar el pago de las cesantías parciales, pero éste tan solo se materializó el día 01 de marzo de 2017, conforme al recibo de pago emitido por BBVA, dando como resultado 418 días de mora en el pago de las cesantías. En los anteriores términos, se concluye que el Fondo Nacional de Prestaciones Socjales del Magisterio incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales de la señora Maritza Mosquera Moreno, pues tenía hasta el día 07 de enero de 2016, para efectuar el correspondiente pago y como quedó demostrado con el material obrante en el expediente, en dicha fecha no se realizó el mismo, razón por la cual es procedente confirmar la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio con consecutivo 658 del 12 de mayo de 2017. No obstante, se adviene un error en la contabilización del tiempo

del acto administrativo contenido en el oficio con consecutivo 658 del 12 de mayo de 2017. No obstante, se adviene un error en la contabilización del tiempo de mora, puesto que no se tuvo en cuenta los días festivos, razón por la cual se modificará el numeral segundo, el cual ordenó el restablecimiento del derecho con el fin de corregir el error aritmético al contabilizar los días de retardo, liquidar la condena, y adicionar la respectiva indexación. A título de restablecimiento del derecho se ordenará el pago a favor de la demandante de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, a partir del Os de enero de 2016 (día siguiente a la exigibilidad de la sanción) y hasta el 28 de febrero de 2017 (día anterior al que se efectuó el ' Término de ejecutoria de los actos administrativos en vigencia del CPACA.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333003-2017-00338-01 pago de las cesantías), la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por la actora péira la anualidad 2016 (vigente al momento de la mora). Entonces, teniendo probado que la asignación básica de la demandante para el

devengada por la actora péira la anualidad 2016 (vigente al momento de la mora). Entonces, teniendo probado que la asignación básica de la demandante para el año 2016 era de $1.765.7:}22 (Fol. 32), se establece el valor del salario diario por la suma de $58.8573. En consecuencia, el valor de la sanción moratoria por un total de 418 dias, equivale a la suma de $24.602.532.

4. Indexación4

A pesar que no fue objeto de apelación la decisión del juez en cuanto negó la indexación, esta se orden€)rá por disposición de la Ley, por tanto, el anterior valor debe ser actualizado a la fecha de expedición de esta sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 187 el CPACA, tomando en cuenta el Índice de precios al consumidor, aplicando, para el efecto, la siguiente fórmula: R = RH x lndice Final índice lnicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo correspondiente a la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías que aquí se ordena, por el guarismo que resulte de dividir el Índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria

cesantías que aquí se ordena, por el guarismo que resulte de dividir el Índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el indice vigente a la fecha en que se causó la suma adeudada. A continuación se reemplaza la fórmula: R = $24.602.532 x 102 R = $26.320.047 1 18865 95,455og6 En este orden de ideas, la entidad accionada deberá pagar a la demandante por concepto de sanción moratoria derivada del pago tardío de sus cesantías, Ia suma de VEINTISEIS MILLONES TRESCIENTOS VEINTE MIL CUARENTA Y SIETE Salario cote]ado con el Decreto 120 de 2016. 3 Producto de dividir el valor de la .]signación básica mensual en 30 días. 4 Siendo la indexación, en este cas3, una situación más gravosa para el apelante único, esta se dispondrá en virtud del mandamiento legal citado. 5 ipc vigente para el mes de abril t]e 2019. 6 ipc vigente para el mes de marz() de 2017.` , i:.

FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333003-2017-00338-01

6 ipc vigente para el mes de marz() de 2017.` , i:.

FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333003-2017-00338-01

PESOS M/CTE ($26.320.047), y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

5. Prescripción Para la Sala el derecho a reclamar la sanción moratoria se hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago -07 de enero de 2016-, pues esta es la fecha en que inicia el incumplimiento en la obligación de consignar el valor de las cesantías.

AsÍ las cosas, como quiera que la aquí demandante radicó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria el día 09 de mayo de 2017, el término de prescripción se interrumpió por un lapso igual, y el presente medio de control se interpuso el 04 de septiembre de 2017, por lo anterior, concluye la Sala que dicha reclamación se hizo dentro del término de tres (3) años que consagra el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

8. Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., en

artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

8. Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1° artículo 365 del C.G.P., al haberse resuelto desfavorablemente el recurso de apelación presentado por la parte accionada, se condenará en costas de segunda instancia, Ias que serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado de origen.

En mérito de los expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFIQUESE el numeral segundo de la sentencia apelada, el cual quedará así: "A título de restablecimiento del derecho CONDENASE a la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales delFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333003-2017-00338-01

Magisterio, a rec(tnocer y pagar a favor de la señora MARITZA MOSQUERA MORENO, la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, causadas desde el Os de enero de 2016 hasta el 28 de febrero de 2017, para un total de 418 días, la que equivale a la suma de

cesantías parciales, causadas desde el Os de enero de 2016 hasta el 28 de febrero de 2017, para un total de 418 días, la que equivale a la suma de VEINTISEIS MILL()NES TRESCIENTOS VEINTE MIL CUARENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($26.320.047), monto que se encuentra debidamente indexado a la fecha de expedición de esta sentencia." SEGUNDO: REVOCASE el numeral tercero de la sentencia apelada en relación con la negativa de la indexación de la sanción moratoria, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia TERCERO: CONFIRMASE en sus demás partes la providencia apelada.

CUARTO: CONDENASE en costas de segunda instancia a la entidad demandada, conforme lo €ixpuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

QUINTO: Ejecutoriada es[a providencia devuélvase el expediente al Juzgado de

Origen. NOTIFIQUESE Y CUIVIPLASE, Aprobado por la Sala como consta en Acta No._ /2019