TA SANT - 680013333003-2018-00184-02-(29-09-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAGISTRADO PONENTE Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR

Bucaramanga, veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE SILVIA JULIANA RODRIGUEZ DEMANDADO MUNICIPIO DE PIEDECUESTA RADICADO 680013333003 – 2018 – 00184 - 02

ASUNTO INSUBSISTENCIA / EMPLEO DE LIBRE

NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / TACHA DE

TESTIMONIO / OPORTUNIDAD

CANALES DIGITALES DE

NOTIFICACIÓN

Albarracin_m@hotmail.com cesaraugusto.romero@gmail.com procesosterritoriales@defensajuridica.gov.co notijudicial@alcaldiadepiedecuesta.gov.co oficinaasesorajuridica@alcaldiadepiedecuesta.gov.co piedecuestaballesteros@gmail.com xmora@procuraduria.gov.co

Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Bucaramanga.

I. LA DEMANDA

1. PRETENSIONES.

PRIMERA. Declarar la nulidad de la Resolución No 456 – P mediante al cual se declarar insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de AUXILIAR

ADMINISTRATIVO CODIGO 407 GRADO 03.

PRIMERA. Declarar la nulidad de la Resolución No 456 – P mediante al cual se declarar insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de AUXILIAR

ADMINISTRATIVO CODIGO 407 GRADO 03.

SEGUNDA. A título de restablecimiento del derecho, ordenar el reintegro de la demandante a un cargo de igual o superior categoría, con el correspondiente pago de salarios, y demás derechos laborales y prestaciones dejados de percibir.

2. HECHOS.

Se indica en la demanda que la actora fue nombrada en un cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO CODIGO 407 GRADO 03, de libre nombramiento y remoción adscrito al Despacho del Alcalde.

Mediate Acuerdo 017 de 2016 el Concejo Municipal autorizó al Alcalde pro tempore para determinar la estructura de la administración municipal, lo cual fue efectuado mediante el A cuerdo No 110 y No 111 de 2017.

Con la Resolución No 237 de 2017 se incorporaron los cargos de planta de personal de la Administración entre ellos el que ostentaba la demandante, sin embargo, mediante oficio del 10 de noviembre de 2017 se le comunicó el cargo que desempeñaba había sido suprimido pero que sería incorporada al cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO CODIGO 407 GRADO 3, que se incluyó en la nueva planta y que es equivalente.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Expediente No. 680013333003 – 2018 – 00184 - 02 Sentencia de segunda instancia

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Indicó que tomó posesión de dicho cargo (de libre nombramiento y remoción) el día

Expediente No. 680013333003 – 2018 – 00184 - 02 Sentencia de segunda instancia

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Indicó que tomó posesión de dicho cargo (de libre nombramiento y remoción) el día 10 de noviembre de 2017 y el 14 de noviembre siguiente le fue notif icada la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento adoptado mediante el acto demandado.

Explica que la desvinculación se presentó cuando ya estaba en vigencia la Ley de Garantías por elección del Congreso de la República – que inició desde el 11 de noviembre de 2017 - y se le persuadió por parte de la Secretario General del Municipio de Piedecuesta FREDY ALBERTO ALMEDIDA SIERRA para que firmada el recibido con fecha 10 de noviembre, lo que consta en el audio que se aportó con la demanda.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

Legales. Ley 996 de 2005

Concepto de violación . Considera que el acto demandado se encuentra viciado de nulidad dado que dado que para la fecha en que se adoptó y notificó el acto de insubsistencia ya se encontraba en vigencia la Ley de Garantías Electorales, y, además el acto no persiguió razones de buen servicio , lo que denota desviación de poder.

A su juicio, se presenta un abuso de la facultad discrecional y falsa motivación dado que el acto no se creó conforme a derecho al desconocer lo previsto en la Ley de Garantías,

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda señalando que carecen de fundamento fáctico y probatorio.

Garantías,

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda señalando que carecen de fundamento fáctico y probatorio.

Explica que los cargos de libre nombramiento y remoción se encuentran sometidos a la facultad discrecional del nominador sin necesidad de motivación, y esto se materializó en el acto demandado el que además goza de presunción de legalidad y agrega, que si bien es cierto la Ley de Garantías inició el 11 de noviembre de 2017, también lo es que la demandante fue retirada de su cargo el 10 de noviembre de 2017.

Señala que el audio aportado con la demanda infringe el derecho a la intimidad y al debido proceso de quienes participaron en la conversación, y resalta que no se solicitó autorización para la grabación.

Solicita que en el evento en que se acceda a las pretensiones de adopten los parámetros de la SU 566 de 2014 de la Honorable Corte Constitucional

III. LA SENTENCIA APELADA

En sentencia proferida el 12 de septiembre de 2019 el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Bucaramanga resolvió

“PRIMERO. DECLÁRASE la NULIDAD de la Resolución No 456 - que tiene como fecha 10 de noviembre de 2017 (…) mediante la cual se declara insubsistente el nombramiento de la señora SILVIA JULIANA RODRIGUEZ…Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Expediente No. 680013333003 – 2018 – 00184 - 02 Sentencia de segunda instancia

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SILVIA JULIANA RODRIGUEZ…Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Expediente No. 680013333003 – 2018 – 00184 - 02 Sentencia de segunda instancia

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SEGUNDO. CONDÉNASE al MUNICIPIO DE PIEDECUESTA a tí tulo de restablecimient o del derecho REINTEGRAR a la señora SILVIA JULIANA RODRIGUEZ al cargo que ostentaba al momento de su retiro, esto es AUXILIAR ADMINISTRATIVA CODICO 407 GRADO 03, o a uno de igual o equivalente, sin solución de continuidad, y a reconocerle y pagarle los su eldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de devengar desde la fecha de su retiro hasta que se haga el correspondiente reintegro…

TERCERO. DECLARÁSE que para todos los efectos no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios…”

Como fundamento de su decisión expuso el A quo:

1. Se remitió al marco normativo y jurisprudencial que regula lo ateniente al retiro del servicio de los empleados de libre nombramiento y remoción, e indicó, que si bien es cierto se encuentran bajo la discrecionalidad del nominador esto no es absoluto, siendo una de las limitantes la Ley de Garantías Electorales (Ley 996 de

2005).

1. Encontró en las pruebas comunicación de insubsistencia dirigida a la accionante el 10 de noviembre de 2017 y de fecha de recibido de parte de esta también del 10 de noviembre de 2017.

Así mismo, las pruebas demuestran que mediante comunicación se informó a la

el 10 de noviembre de 2017 y de fecha de recibido de parte de esta también del 10 de noviembre de 2017.

Así mismo, las pruebas demuestran que mediante comunicación se informó a la demandante la supresión del empleo, y la incorporación a uno equivalente, documento que también cuenta con fecha 10 de noviembre de 2017.

A partir de lo anterior, indicó que es entendible que el mismo día decida incorporar a la demandante al cago para luego declarar insubsistente, además, indicó que las pruebas demuestran que el cargo fue entregado el 14 de noviembre siguiente.

1. Los testimonios de CLAUDIA PATRICIA CIANCI y ZAYRA YOLIMA SILVA ROSAS dan cuenta que en efecto la declaratoria de insubsistencia de la demandante ocurrió el 14 de noviembre y no el 10 de noviembre de 2017.

Explicó el A quo que la segunda testigo presenció el momento en el que le fue entregado el acto a la demandante, y “le consta que el funcionario de la administración le indicó en dos oportunidades que debía firmar con fecha 10 de noviembre de 2017, aún cuando era mates 14 de noviembre del mismo año”.

Ahora, frente a la tacha del testimonio presentada por la parte demandada respecto de ZAYRA YOLIMA SILVA ROSA, indicó que la oportunidad procesal era al momento en que el mismo se practicó, es decir la audiencia de pruebas, por ende, solo tuvo en cuenta para decidir los argumentos allí expuestos en forma oral y no los contenidos en el escrito radicado por el ente demandado luego de pasados 10 días de la audiencia de pruebas.

Seguidamente indicó que el CD ob rante a folio 303 mediante el cual se aportan

contenidos en el escrito radicado por el ente demandado luego de pasados 10 días de la audiencia de pruebas.

Seguidamente indicó que el CD ob rante a folio 303 mediante el cual se aportan pruebas no pueden ser tenido en cuenta por no haberse allegado dentro de la etapa procesal pertinente, además, no se pudo surtir la contradicción por la parte actora dado que presentó en la etapa de alegatos de conclusión.

Explicó que el hecho que la testigo adelante un proceso contra el Municipio de Piedecuesta por haber sido desvinculada de la Administración no es suficiente para poner en entredicho su credibilidad o imparcialidad , máxime cuando en elMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Expediente No. 680013333003 – 2018 – 00184 - 02 Sentencia de segunda instancia

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expediente median pruebas documentales que corroboran lo narrado.

1. Indicó que el audio aportado con la demanda no puede ser valorado como prueba dado que i) fue grabado sin autorización de quien interviene; ii) no se sometió a prueba pericial a fin de determinar que en efecto quien habla es el entonces Secretario General; iii) la prueba fue obtenida con violación del debido proceso y del derecho a la intimidad del funcionario; iv) el audio no es totalmente claro y no ofrece certeza de la conversación; v) no se puede saber la fecha en que se hizo la grabación.

1. Seguidamente indicó que las pruebas demuestran la vulneración de los derechos de la accionante pues la se acreditó que el Secretario General de la época le solicitó firmar un acto de insubsistencia con una fecha que no correspondía a la real y por

1. Seguidamente indicó que las pruebas demuestran la vulneración de los derechos de la accionante pues la se acreditó que el Secretario General de la época le solicitó firmar un acto de insubsistencia con una fecha que no correspondía a la real y por consiguiente es claro que la estaba removiendo de su empleo cuando ya había entrado en vigencia la Ley de garantías, pese a que por mandato legal no podía la actora ser removida de su cargo.

En consecuencia, consideró el A quo que se incurrió en desviación de poder.

1. Finalmente, en cuanto al restablecimiento del derecho consideró improcedente la aplicación de los lineamientos de la sentencia SU 566 DE 2014 dado que la demandante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción , mientras que aquellos se predican respecto de los empelados que se encontraban nombrados en provisionalidad.

IV. LA APELACIÓN

La parte demandada solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y que en su lugar se concedan las pretensiones, para lo cual expone los siguientes argumentos:

1. Considera que existió una indebida valoración de la prueba al desconocer la tacha del testimonio de ZAYRA YOLIMA SILVA, en insiste en tener en cuenta que adelantó un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el ente demandado.

1. Señala que, en su testimonio, la señora SILVA indicó que presentaba problema de vista y además cuando se le solic itó confirmar si sabia cual era el documento que el entonces Secretario General le entregó a la demandante para firma, la testigo indicó “ella me dijo que era la resolución de salida”.

Explica que en su declaración la testigo acepta que no vio el documento que firma

que el entonces Secretario General le entregó a la demandante para firma, la testigo indicó “ella me dijo que era la resolución de salida”.

Explica que en su declaración la testigo acepta que no vio el documento que firma la demandante, y en esta medida, considera que el A quo dio un valor desproporcionado al testimonio sin tener en cuenta la imparcialidad que le asiste al haber sido también desvinculada de la Administración.

Explica que el retiro del servicio de la testigo se dio en cumplimiento a la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral de Bucaramanga, confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga en el marco de un proceso judicial de levantamiento de fuero sindical y autorización para despedir, sin embargo, esto no fue tenido en cuenta para decidir la tacha.

Considera pertinente tener en cuenta que en su declaración la testigo hace alusión al daño que le causo con la reestructuración pues no se tuvo en cuenta que muchos empleados tenían hijos, y señala que esta situación conlleva imparcialidad en suMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Expediente No. 680013333003 – 2018 – 00184 - 02 Sentencia de segunda instancia

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declaración debido a los sentimientos que presentaba contra el ente territorial.

1. Indica que el escrito de tacha de testimonio presentado en forma escrita con posterioridad a la audiencia de pruebas debió ser valorado por el A quo dado que contiene consideraciones que pueden tipificar un tipo penal como falso testimonio

atribuible a ZAYRA YOLIMA SILVA.

1. La testigo puso de presente que “estaba sirviendo los tintos al Dr. FREDY

contiene consideraciones que pueden tipificar un tipo penal como falso testimonio atribuible a ZAYRA YOLIMA SILVA.

1. La testigo puso de presente que “estaba sirviendo los tintos al Dr. FREDY ALMEIDA, que era mi Jefe en ese instante y Silvia llegó y él le dijo que tenía que firmar el papel en donde ella ya no era empleada. Eso fue el 14 de noviembre de 2017”, sin embargo, indica la apoderada de la parte demandada, que la testigo se limitó a indicar que eso sucedió en horas de la mañana sin precisar una hora.

Agrega que el informe rendido por el señor FREDY ALMEIDA se dejó claro:

• Que la demandante había desvinculada del servicio el 10 de noviembre de 2017 y no el 14 de noviembre, como fue certificado por el Área de Talento Humano, además, en virtud del proceso de reestructuración las organizaciones sindicales de las que hizo parte la testigo entrar on en cese de actividades desde el 6 de noviembre de 2017, y en este orden, no era posible que la testigo estuviese ejerciendo actividades como lo manifestó, y esto se prueba con las fotografías en las que ella aparecer.

• Que las certificaciones suscritas por FLOR ESTHER HERNÁNDEZ BAUTISTA, LILIANA GONZALEZ HERNANDEZ y MARIA ELISA CASTELLANOS BASTO dan cuenta que cuando se hacen labores de aseo en la Secretaría General, el Despacho permanece libre de actividades.

• La certificación suscrita por ANGI PAOLA HERNÁNDEZ da cuenta que las labores de aseo fueron adelantadas por personal contratista de la Administración, dado que la testigo había sido desvinculada previamente de

Despacho permanece libre de actividades.

• La certificación suscrita por ANGI PAOLA HERNÁNDEZ da cuenta que las labores de aseo fueron adelantadas por personal contratista de la Administración, dado que la testigo había sido desvinculada previamente de la administración y por tanto no ejercía funcione s. Esto conforme a la certificación expedida por el Área de Talento Humano

Con lo anterior, considera probado que la testigo presenció el hecho que narró y “de haber sido cierto así lo hubiese registrado en los hechos la demandante, para que, la entidad accionada, consecuentemente, ejerciera su derecho de defensa” , además, considera un hecho suficiente para descartar el testimonio el hecho que solo hasta la audiencia de pruebas la parte demandada se entere que la testigo estuvo en el lugar del hecho.

1. Señala que la tacha se planteó desde la contestación de la demanda, se reiteró en la audiencia de pruebas y en el escrito radicado con posterioridad a esta diligencia (13 de agosto de 2019), sin embargo, indica que el A quo no tuvo en cuenta el escrito pese a que puede tipificar falsedad de testimonio.

1. Indica que las labores de aseo de las oficinas de la administración no se realizan en horas laborales ni cuando están allí los funcionarios, y para probar esto aporta constancia suscrita por el personal de apoyo, MARIA ELISA CASTELLANOS BASTO y LILIANA GONZÁLEZ en donde se indica que esto se realiza en horas de la mañana

(temprano).

1. La testigo indica que para ese momento se encontraba presente el Dr.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.

y LILIANA GONZÁLEZ en donde se indica que esto se realiza en horas de la mañana (temprano).

1. La testigo indica que para ese momento se encontraba presente el Dr.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.

Expediente No. 680013333003 – 2018 – 00184 - 02 Sentencia de segunda instancia

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LUDWING VALERO (funcionario), s in embargo, para el 14 de noviembre de 2017 aceptó una invitación a comparecer al Batallón de Ingenieros No 5 para tratar temas de seguridad.

Agrega por disposición del A quo no se recepcionó el testimonio de ANGIE PAOLA HERNÁNDEZ MONTAGUT, contratista d e la administración quien certificó que a partir del 10 de noviembre de 2017 debido al proceso de reestructuración su oficina se quedó sin personal de aseo.

Considera que todo lo anterior es plena prueba para demostrar la imparcialidad de la testigo en este orden no puede tenerse como fundamento de la sentencia.

1. De otro lado, considera que no se valoró en debida forma el testimonio de CLAUDIA CIANCI NOVA al que se le confirió “extrema certeza” , pues la testigo laboraba en la Oficina de Ventanilla Única mientras que la demandante laboraba en el Despacho del Alcalde, y en este orden, puede darse credibilidad en razón a que no se desempeña en el área de asuntos laborales, a la que compareció la aquí actora el 14 de noviembre de 2017.

1. Presenta i nconformidad con la valoración de las pruebas documentales señalando que sin fundamento se restó valor al acta de posesión el 8 de noviembre

actora el 14 de noviembre de 2017.

1. Presenta i nconformidad con la valoración de las pruebas documentales señalando que sin fundamento se restó valor al acta de posesión el 8 de noviembre de 2017 de la demandante, y esto demuestra que ocupó el cargo en esa fecha y no el 10 de noviembre de 2017, sin que tena injerencia alguna la existencia del oficio del 10 de noviembre en donde se comunicó la designación.

Agrega que aceptar la posición del A quo sobre este aspecto, implicaría tener acreditado que estuvo desvinculada desde el 8 al 10 de noviembre de 20 17, respecto de lo no existe prueba.

1. Indica que el nominador cuenta con facultad discrecional sobre los empleados de libre nombramiento y remoción y que además es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, además, el acto demandado goza de presunción de legalidad.

1. Señala que la sentencia de condenatoria se basó solo en dos testimonios que ofrecen veracidad de los hechos que narran, y además, considera que el A quo debió practicar todos los testimonios que habían sido solicitados a efectos de establecer la verdad teniendo en cuenta que los declarantes fueron imprecisos.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Por medio de auto del 22 de julio de 2020 , se admitió el recurso de apelación interpuesto contra de la sentencia de primera instancia y mediante proveído de fecha 2 de junio de 2021 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

2 de junio de 2021 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

Parte demandante y demandada. Reiteran los argumentos expuestos en primera instancia.

Ministerio Público. No presentó escrito relacionado.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Expediente No. 680013333003 – 2018 – 00184 - 02 Sentencia de segunda instancia

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VII. CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO. Teniendo en cuenta los argumentos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si hay lugar a declarar la nulidad de la Resolución No 456 del 10 de noviembre de 2017 , mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en un cargo de libre nombramiento y remoción.

VIII. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

1. La carrera administrativa y la provisión de los empleos públicos.

La Constitución Política en su artículo 125, estatuye la carrera administrativa de los servidores públicos determinando las clases de empleos públicos, siendo la regla, los empleos de carrera y exceptuándose los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, al igual que el retiro se hará: por calificación

la ley. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, al igual que el retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la Ley.

Al respecto, la Ley 909 de 20041 establece la forma de ingreso y ascenso al empleo público y en el artículo 23 determina las clases de nombramientos en ordinarios, en periodo de prueba y en ascenso. Para el caso de los cargos de carrera, el nombramiento se debe hacer en periodo de prueba y en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de la ley en cita.

2. Empleos de libre nombramiento y remoción. Ingreso y retiro del servicio.

El artículo 5 de la Ley 909 de 2004, dispone lo siguiente: “Artículo 5º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes

criterios:

(…)

b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así:

(…)

En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial:

directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así:

(…)

En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial:

Presidente, Director o Gerente…”

Se entiende de la norma transcrita, que son empleos de libre nombramiento y remoción, los empleos que implican especial confianza, que tengan asignadas, entre

1 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones»Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Expediente No. 680013333003 – 2018 – 00184 - 02 Sentencia de segunda instancia

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otras, funciones asistenciales y que estén al servicio directo e inmediato del Director de la entidad, siempre y cuando el empleo se encuentre adscrito al respectivo Despacho.

Ahora, el artículo 41 de la m encionada norma, regula las causales del retiro del servicio de los empleados que se encuentren en cargos de libre nombramiento y remoción, y en el literal a) dispone “por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción”. El parágrafo 2 del artículo 41, señala que “la competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado…”.

En sentencia de fecha 22 de noviembre de 20182 la Sección Segunda Subsección A del Honorable Consejo de Estado, recordó que en sentencia del 29 de febrero de

motivado…”.

En sentencia de fecha 22 de noviembre de 20182 la Sección Segunda Subsección A del Honorable Consejo de Estado, recordó que en sentencia del 29 de febrero de 20163, la Corporación había señalado que si bien la regla general es el ingreso a través del sistema de carrera administrativa, existen eventos en los que la Administración requiere “cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello”, y en consecuencia, personas que no han superado el proceso meritorio ingresan al servicio público desempeñar empleos que requieren el más alto grado de confianza para su desempeño, y es precisamente el grado de confianza el que permite al nominador disponer libremente de su provisión y retiro, “incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión”.

Se precisó en la mencionada providencia que “es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza”, lo que encuentra fundamento en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

No obstante, en la mis ma providencia se precisó que si bien la remoción de estos empleos no requiere motivación, la regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, dado que la discrecionalidad corresponde a un poder en el derecho y conforma a derecho que implica que su ejercicio se encuentra dentro de límites justos y ponderados.

empleos no requiere motivación, la regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, dado que la discrecionalidad corresponde a un poder en el derecho y conforma a derecho que implica que su ejercicio se encuentra dentro de límites justos y ponderados.

Al respecto, la citada providencia del 22 de noviembre de 2018 señaló:

“En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional indicó que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

En igual sentido, la Subsección ha soste nido que la facultad de remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción, debe ser ejercida bajo los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, y que el acto de insubsistencia al ser inmotivado, supone la existencia de una razón o medida con miras al mejoramiento del servicio.

Por su parte, el artículo 44 del CPACA señala que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a

2 Radicación número: 25001-23-42-000-2015-01406-01(5037-16)

una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a

2 Radicación número: 25001-23-42-000-2015-01406-01(5037-16) 3 Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 29 de febrero de 2016. Número interno 3685-2013.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Expediente No. 680013333003 – 2018 – 00184 - 02 Sentencia de segunda instancia

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los fines de la norma que la auto riza, y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa. Lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad».

En Sentencia del 21 de febrero de 20194 el Órgano de Cierre de esta Jurisdicción precisó:

“No obstante lo anterior, se debe aclarar que aun cuando el ejercicio de la facultad de libre remoción que tiene el nominador en estos casos es discrecional y no requiere motivación, existen unos límites constitucionales a esta facultad 5, la cual debe sujetarse a parámetros de racionabilidad, proporcionalidad y razonabilidad, que se ven materializados en los siguientes criterios: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. En ese orden de ideas, «los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento

debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. En ese orden de ideas, «los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido , sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos.»6 En la misma providencia, el Alto Tribunal resaltó que el desempeño de sus funciones por en forma idónea, competente y responsable por parte de un empleado de libre nombramiento y remoción, no obliga a la administración a mantenerlo en el servicio en forma indefinida, pues esto generaría un fuero de estabilidad