TA SANT - 680013333003-2018-00377-01-(18-11-2021)

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Magistrado Ponente: Iván Fernando Prada Macías

Bucaramanga, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

RADICADO 680013333003-2018-00377-01

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE LEIDY JUDITH ZAMBRANO

lopezquinterosantander@gmail.com

DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co

MINISTERIO PÚBLICO NELLY MARITZA GONZÁLEZ JAIMES

nmgonzalez@procuraduria.gov.co TEMA Confirma - Pensión de invalidez de docente oficial

Decide la Sala el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante, la señora LEIDY JUDITH ZAMBRANO, contra la sentencia de 29 de agosto de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga.

I. ANTECEDENTES

La señora LEIDY JUDITH ZAMBRANO , por intermedio de apoderado legalmente constituido, acude a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), con el fin de que se acceda a las siguientes:

1. Pretensiones.

“DECLARATIVAS:

EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), con el fin de que se acceda a las siguientes:

1. Pretensiones.

“DECLARATIVAS:

1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 4502 de 13 de Octubre de 2017, suscrita por (…) en cuanto le reconoció la PENSIÓN DE INVALIDEZ a mí representado y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del status de pensionado.

2. Declarar que mí mandante tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN N ACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO le reconozca y pague una Pensión Ordinaria de INVALIDEZ, a partir del 20 de Agosto de 2017, equivalente al 100% del promedio de los salarios, sobresueldo, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado (a), que son los que constituyen la base de liquidación pensional de mí representado.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, a que le reconozca y pague una Pensión de INVALIDEZ, a partir del 20 de Agosto de 2017, equivalente al 100% del promedio de los salarios, sobresueldo, primas y demás factores salariales devengados durante los 12

que le reconozca y pague una Pensión de INVALIDEZ, a partir del 20 de Agosto de 2017, equivalente al 100% del promedio de los salarios, sobresueldo, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionadoTribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333003-2018-00377-01 Página 2 de 10

(a) indicando, que son los que constituyen la base de liquidación pensional de mí representado.

2. Que del alor reconocido se le descuente lo que fue reconocido y cancelado en virtud de la Resolución 4502 de 13 de Octubre de 2017, suscrita por (…) que reconoció la pensión de INVALIDEZ a mí representado.

3. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la LEY PARA CADA AÑO COMO LO ORDENA LA Constitución Política de Colombia y la ley.

4. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE ED UCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho has la inclusión en la nómina del pensionado. Que el pago del incremento decretado se s iga realizando en las mesadas futuras como reparación integral del daño.

5. Que se ordene a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

el pago del incremento decretado se s iga realizando en las mesadas futuras como reparación integral del daño.

5. Que se ordene a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo C.P.A.C.A.) 6 Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACI ONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de los ajuste de valor a que haya lugar con motivo de la diminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas por tratar se de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor.

7. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de intereses mor atorios a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena.

8. Condenar en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código

de Procedimiento Administrativo.

9. Que de las sumas que resultaren a favor de mí mandante se descuente lo cancelado en virtud de la Resolución que le reconoció el derecho a la pensión

de Procedimiento Administrativo.

9. Que de las sumas que resultaren a favor de mí mandante se descuente lo cancelado en virtud de la Resolución que le reconoció el derecho a la pensión de INVALIDEZ, proferida por la entidad demandada”.

2. Hechos.

Expresa la accionante que mediante el acto administrativo demandado le fue reconocida pensión de invalidez , en la cual se tuvo en cuenta, para la base de liquidación, la asignación básica ; omitiendo incluir a la misma, la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el año anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado.

3. Normas violadas y concepto de violación

Se invocan como disposiciones violadas, la Ley 33 de 1985 artículo 1, Ley 91 de 1989 artículo 15, ley 62 de 1985, y los Decretos 1045 de 1978, 3135 de 1968 y 1848 de 1968.Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333003-2018-00377-01 Página 3 de 10

Establece que el régimen prestacional al que está sometida la accionante es el establecido en la Ley 91 de 1989, y que el precedente que debe aplicarse a su caso es el reglado en la sentencia de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado ; concluyendo que deben tenerse para el cálculo del valor de la mesada pensional, todos los factores salariales devengado durante el último año de prestación de servicio, al tenor del Decreto 1045 de 1979. Por último, señala que si no fue realizado

concluyendo que deben tenerse para el cálculo del valor de la mesada pensional, todos los factores salariales devengado durante el último año de prestación de servicio, al tenor del Decreto 1045 de 1979. Por último, señala que si no fue realizado el aporte correspondiente por los factores salariales perseguidos, se debe ordenar el descuento correspondiente, sin negar el reconocimiento de dichos factores en la pensión.

II. LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga , mediante providencia de 29 de agosto de 2019, resolvió:

“PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda dentro de los medios de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIE NTO DEL DERECHO radicados balo los números internos (…) 2018 -00377-00 incoado por LEIDY JUDITH ZAMBRANO MONSALVE, (…), en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, conforme las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

(…)

TERCERO: Sin condena en costas en ninguno de los procesos acá analizados, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Ejecutoriada ésta providencia y, previas las anotaciones a que haya lugar en el sistema Justicia Siglo XXI, ARCHIVENSE los expedientes.”

Fundamentó su decisión en la Sentencia de Unificación pro ferida por el Consejo de Estado de fecha 25 de abril de 2019 . Estableció que a la demandante mediante

lugar en el sistema Justicia Siglo XXI, ARCHIVENSE los expedientes.”

Fundamentó su decisión en la Sentencia de Unificación pro ferida por el Consejo de Estado de fecha 25 de abril de 2019 . Estableció que a la demandante mediante Resolución 4502 de 13 de octubre de 2017, le fue reconocida, a su favor, pensión de invalidez incluyendo los factores devengados en el último año de servicio, en la cual fueron incluidos algunos no enlistados en la ley 62 de 1985.

Señaló que pese a la certificación salarial aportada, no se demostró en el proceso sobre cuáles de los factores salariales devengados realizó cotización al sistema general de pensiones, por lo cual concluyó que no tiene derecho a que sea reliquidada la pensión en cuestión , toda vez que no logró desvirtuar la presunción de legalidad que reviste el ato administrativo demandado.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia arguyendo que, al aplicar el Juez de primera instancia el precedente sentado en sentencia de 25 de abril de 2019 proferido por el Consejo de Estado y no el establecido en providencia de 4 de agosto de 2010, violó el principio de confianza legítima en la administración de justicia. Añade que, a su juicio, resulta evidente que los docentes vinculados al FOMAG con anterioridad al 27 de junio de 2003 aportan sobre todos los factores salariales pagados por nómina y estos deben tenerse enTribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333003-2018-00377-01

sobre todos los factores salariales pagados por nómina y estos deben tenerse enTribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333003-2018-00377-01 Página 4 de 10

cuenta para el reconocimiento de la pensión de los docentes del magisterio. Concluye que “ Más que estudiar la posibilidad que le asiste a mi representado de percibir factores salariales en la liquidación de la pensión de jubilación, lo que el ad quem debe analizar es cual jurisprudencia aplicar al caso presente”.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto de fecha de 5 de noviembre de 2019 se admitió el recurso de apelación, ordenándose la notificación personal del Ministerio Público. Vía proveído de 27 de enero de 2021, de conformidad con lo previsto en el numeral 4º del artículo 247 del CPACA, se corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y para que el Ministerio Público emitiera concepto de fondo. Durante dicho término la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

La parte accionante alega de conclusión reiterando lo expuesto en el recurso de apelación, en el sentido de que el precedente sentado en sentencia de 25 de abril de 2019 proferido por el Consejo de Estado no es apli cable al caso bajo estudio, y señalando que los factores a tener en cuenta para la reliquidación pensional se encuentran enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Por su parte, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado allegó memorial de intervención, haciendo un recuento normativo de las pensiones de jubilación de los

encuentran enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Por su parte, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado allegó memorial de intervención, haciendo un recuento normativo de las pensiones de jubilación de los docentes oficiales, señalando que la sentencia de 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado regula la pensión de jubilación de la parte actora y que en su liquidación solamente se deben tener en cuenta aquellos factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Concluido el trámite procesal sin que la Sala advierta irregularidad alguna con eficacia para invalidar la actuación cumplida, y hallándose estructurados los presupuestos de ley para decidir el fondo de la cuestión, procederá la Corporación a proferir el fallo de segunda instancia.

1. Competencia.

Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial, razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia.

2. Problema Jurídico.

De conformidad con los planteamientos expuestos dentro del proceso, la controversia planteada en el asunto bajo estudio consiste en determinar , si la señora LEIDY JUDITH ZAMBRANO tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reliquide el monto de su pensión de invalidez , incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicio, anterior al

EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reliquide el monto de su pensión de invalidez , incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicio, anterior al acaecimiento del status de pensionada por invalidez.Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333003-2018-00377-01 Página 5 de 10

Para ello, deben analizarse lo planteamientos expuestos por la accionante en el recurso de apelación según los cuales considera que: fue violado el principio de confianza legítima en la administración de justicia al fundamentarse la decisión de primera instancia en la sentencia de 25 de abril de 2019 y no la de 4 de agosto de 2010, proferidas ambas por el Consejo de Estado; y, siendo que los docentes afiliados al FOMAG, con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, aportan sobre todos los factores s alariales pagados por nómina, por lo que considera que é stos deben tenerse en cuenta para el reconocimiento de la pensión.

3. Régimen legal de la pensión de invalidez de la demandante.

De conformidad con lo establecido en artículo 81 de la Ley 812 de 20031, las personas vinculadas al servicio educativo, a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, se encontrarían amparadas por el régimen de prima media, y las vinculadas con anterioridad a la misma, se les continuaría aplicando las disposiciones normat ivas proferidas con anterioridad a la norma en cita. Criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 20052.

anterioridad a la misma, se les continuaría aplicando las disposiciones normat ivas proferidas con anterioridad a la norma en cita. Criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 20052.

Así las cosas, toda vez que en el presente asunto la parte demandante se encontraba vinculada en el servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, esto es, antes del 26 de junio de 2003, se colige que en lo correspondiente al régimen pensional de la misma se rige por las disposiciones de la Ley 91 de 1989.

Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional, las prerrogativas que regulan las pensiones de invalidez y jubilación en el presente asunto se encuentran reguladas por la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Al respecto se cita textualmente3:

“Teniendo en cuenta las normas transcritas, advierte la Sala que ninguna de ellas establece, en estricto sentido, los elementos constitutivos del régimen pensional aplicable a los docentes. Empero, debe decirse, que ellas sí remiten a las disposiciones de la Ley 91 de 1989 la cual, a su turno, como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación 4 establecían como ré gimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados el previsto para

1 1 Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo

1 1 Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. (…) 2 Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema Gener al de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”,

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014). Radicación número: 15001-23-33-000-2012-00170-01(3008-13).

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014). Radicación número: 15001-23-33-000-2012-00170-01(3008-13). 4 Ver Sentencia de 12 de febrero de 2009. Rad. 1959-2008. M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.Tribunal Administrativo de Santander

Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333003-2018-00377-01 Página 6 de 10

los empleados públicos del orden nacional, a saber, en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978.”

Así se señaló, en la sentencia en cita proferida, por esta misma Sección:

“(…) Lo anterior permite deducir que el régimen aplicable para los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, es el establecido para el Magisterio antes de dicha fecha, es decir el contemplado en la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en su artículo 15 dispone: (…)

De la norma transcrita se colige que el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el dispuesto para los empleados públicos del orden nacional.”

Así entonces, tratándose el presente asunto de la reliquidación de una pensión de invalidez, a la aludida prestación le resultan aplicables y los Decretos 3135 de 1968,

públicos del orden nacional.”

Así entonces, tratándose el presente asunto de la reliquidación de una pensión de invalidez, a la aludida prestación le resultan aplicables y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en cuanto estos contemplan el reconocimiento de una pensión de invalidez a favor de los servidores públicos que experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%.

En este sentido se advierte que el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el Decreto 1848 de 19 69, determinaron que para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez, se considera inválido el empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al setenta y cinco por ciento (75%) su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesional a que se ha dedicado ordinariamente, estableciendo que, cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable.

Así mismo, en materia de factores a tener en cuenta para la liquidación de la aludida prestación, el artículo 45 del Decreto determinó que, para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:

“a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica;

empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:

“a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones;Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333003-2018-00377-01 Página 7 de 10

l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.”

4. Caso concreto.

Teniendo en cuenta el marco normativo y jurisprudencial anteriormente expuesto, y el problema jurídico planteado, se debe determinar, si se confirma o no la sentencia de primera instancia por medio de la cual se negaron las pretensiones esbozadas por la señora LEIDY JUDITH ZAMBRANO en la demanda.

En este orden de ideas, con el propósito de establecer si a la accio nante le asiste

de primera instancia por medio de la cual se negaron las pretensiones esbozadas por la señora LEIDY JUDITH ZAMBRANO en la demanda.

En este orden de ideas, con el propósito de establecer si a la accio nante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión por invalidez reconocida por la entidad demandada, encuentra la Sala que la accionante se vinculó al servicio docente el día 1 de octubre de 1997 (fl. 20-21), esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que se concluye que, el régimen aplicable en el presente asunto es el determinado en la Ley 91 de 1989, esto es, el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

En este sentido, d e conformidad con las pruebas aportadas al expediente, la Sala encuentra probado que la demandante sufrió pérdida de capacidad laboral en un 100%, por lo que la entidad accionada le reconoció mediante Resolución No. 4502 de 13 de octubre de 2017 (fls. 20-21), una pensión de invalidez efectiva a partir del cese de pago de salarios o auxilio por incapacidad . En la aludida resolución se reconoció un monto pensional equivalente al 100% del último salario devengado, tomando como factores salariales para su liquidación el promedio de asignación mensual, prima de navidad , bonificación mensual del Decreto 1566 de 2014 , y prima de vacaciones.

Ahora bien, de conformidad con la certificación salarial legible a folio 74, se constata que la accionante devengó en el último año de servicios, anterior a la adquisición de

vacaciones.

Ahora bien, de conformidad con la certificación salarial legible a folio 74, se constata que la accionante devengó en el último año de servicios, anterior a la adquisición de estatus pensional por invalidez - 20 de agosto de 2017 5-, los siguientes conceptos: asignación básica, bonificación mensual, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones.

Así las cosas, analizando los factores reconocidos en la Resolución demandada y los certificados como devengados, encuentra que la controversia en el presente asunto gira en establecer si resulta procedente o no la inclusión de la prima de servicio s devengada por la deman dante en el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

Al respecto, encuentra la Sala que la exclusión de la prima de servicios del ingreso base de liquidación del reconocimiento pensional, se ajusta a las normas que rigen la materia, pues si bien este emolumento se encuentra enlistado en el literal h del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, su creación deviene de los artículos 42 y 58 del Decreto Ley 1042 de 1978, el cual excluye de su apli cación a los docentes en los términos previstos en su artículo 104. En consecuencia, no es posible tener en cuenta

5 Folio 21 del expediente.Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333003-2018-00377-01 Página 8 de 10

la prima de servicios como factor salarial base de liquidación del beneficio pensional otorgado a la señora LEIDY JUDITH ZAMBRANO.

La anterior posición, tiene como fundamento lo señalado por la Sección Segunda del

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la prima de servicios como factor salarial base de liquidación del beneficio pensional otorgado a la señora LEIDY JUDITH ZAMBRANO.

La anterior posición, tiene como fundamento lo señalado por la Sección Segunda del

H. Consejo de Estado, en sentencia de fecha 14 de abril de 2016 (Radicado No. CE SUJ2 15001 3333 010 2013 00134 01), donde precisó que: “por orden de la Ley 91 de 1989, artículo 15, a los docentes nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción, y por ende a ellos nos les es aplicable el artículo 42 ibídem que contempla la prima de servicios. En consecuencia, los docentes nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tienen derecho a la prima de servicios”.

Advierte la Sala que la prima de servicios devengada por la accionante, tiene origen en el Decreto No. 1545 de 2013, el cual estableció dicha prima para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media, esto es, norma posterior al Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en la que tan solo se le atribuyó a la misma el carácter de “factor salarial” para efectos de la liquidación de las vacaciones, prima de

1848 de 1969 y 1045 de 1978, en la que tan solo se le atribuyó a la misma el carácter de “factor salarial” para efectos de la liquidación de las vacaciones, prima de vacaciones, cesantías y prima de navidad (artículo 5), por lo que la misma no constituye factor para ser incluido en la base de liquidación de la pensión por invalidez.

Dilucidado lo anterior, advierte la Sala que, en el presente asunto no se configuró una vulneración al derecho a la confianza legítima de la actora por parte de la administración de justicia al no dar aplicación al precedente jurisprudencial del 4 de agosto de 2010, toda vez que, le corresponde a los juzgadores dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, por una parte, porque la tesis del 4 de agosto de 2010 fue replanteada en la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018, y por otra parte, porque tal como allí se estableció, aquella se constituye en precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada, como sucede en el sub judice.

Ahora, teniendo en cuenta que el sub judice trata de una pensión de invalidez y no de una pensión o rdinaria de jubilación como el resuelto en la sentencia de unificación antedicha, advierte la Sala que en dicha providencia se sentó una regla aplicable al caso bajo estudio, en virtud de la cual los factores salariales que se deben incluir en

una pensión o rdinaria de jubilación como el resuelto en la sentencia de unificación antedicha, advierte la Sala que en dicha providencia se sentó una regla aplicable al caso bajo estudio, en virtud de la cual los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de los servidores públicos son aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

En este orden de ideas, si bien se plantea en el recurso de apelación como fundamento de apelación, que los docentes afiliados al FOMAG, con anterioridad a la vigencia de la ley 812 de 2003 aportan sobre todos los factores salariales pagados por nómina, razón por la que considera que todos los factores salariales deben tenerse en cuenta para el reconocimiento de la pensió n, la negativa en el presenteTribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333