TA SANT - 680013333003-2019-00006-01-(29-07-2021)

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR.

Bucaramanga, veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2.021)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. 680013333003-2019-00006-01

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia proferida en el proceso de la referencia el 03.05.2021, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja, que niega las pretensiones, previa la siguiente reseña:

I. LA DEMANDA

(Págs.3 a 5 archivo 01 digital)

A. Pretensiones y hechos en que se fundamenta Persigue i) la nulidad parcial de la Resolución No. 0127 del 22.04.2018 en la que se reconoce pensión de invalidez, ii) Se ordene el reconocimiento y pago de pensión de invalidez a partir del 13.09.2017, fecha en la que adquirió el status de pensionada, equivalente al 100% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores devengados durante el último a ño de servicios, ii) dar

Parte Demandante: MARTHA LIGIA VARGAS DIAZ con cédula de ciudadanía No. 63.454.572

Correo electrónico: notificacionesbucaramanga@giraldoabogados.com.co

Parte

Demandada:

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en adelante FOMAG

Correo electrónico:

notificacionesbucaramanga@giraldoabogados.com.co Parte

Demandada:

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en adelante FOMAG

Correo electrónico: notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co

notjudicial@fiduprevisora.co.co Medio de

Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: El régimen de pensión de invalidez para el docente vinculado antes del 2 7.06.2003 son los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 / en consecuencia los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión son los taxativamente enlistados como tales en el art.1 de la ley 62 de 1985, modificatorio del art. 3 de la ley 33/85. Se aplica la SUJ014-CE-S2-2019, que contiene subregla que ordena la aplicación retrospectiva del precedente, disponiendo su obligatoriedad a los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial.2

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de Segunda Instancia que revoca la de primera . Exp. 680013333003-2019-00006-01. Partes: Martha Ligia Vargas Vs MEN-FOMAG

cumplimiento al fallo en los términos de los Arts. 187, y s.s. del CPACA y iii) condenar en costas al FOMAG. Como fundamento de sus pretensiones, afirma que laboró como docente prestando sus servicios en centros educacitivos estat ales, que cumplió con los

condenar en costas al FOMAG. Como fundamento de sus pretensiones, afirma que laboró como docente prestando sus servicios en centros educacitivos estat ales, que cumplió con los requisitos para que se le reconociera pensión de invalidez, la que fue reconocida mediante Resolución No. 0127 del 22.01.2018, no obstante, en dicho reconocimiento no le fueron incluidos la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, omitiendo tener en cuenta la prima de servicios entre otros.

B. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se registran como tales, (Art. 2 y 15) de la Ley 91 de 1989; Art. 1 de la Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Decreto Nacional 1045 del 1978; Decreto 1160 de 1978; Ley 71 de1988. El concepto de violación: Infracción de las normas en que deberían fundarse. Argumenta que su régimen pensional está regulado por la Ley 91 de 1989 debiendo liquidarse su pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, desconociéndose por la demandada la SU del 04.08.2 010 sobre no taxatividad de los factores salariales para integrar el IBL pensional.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

El MENFOMAG no hizo uso de esta etapa procesal.

III. DECISIONES RELEVANTES AUDIENCIA INICIAL

(Págs.86 a 90 archvio 01 digital)

Llevada a cabo el 10.12.2019, el señor Juez Segundo Administrativo de

III. DECISIONES RELEVANTES AUDIENCIA INICIAL

(Págs.86 a 90 archvio 01 digital)

Llevada a cabo el 10.12.2019, el señor Juez Segundo Administrativo de Barrancabermeja, decide: i) en la etapa de saneamiento, no existir vicio alguno que impida continuar con el procedimiento; ii) no existir excepciones previas que deban ser resueltas en dicha etapa procesal; iii) Fija el litigio circunscribiéndolo a determinar si la señora Martha Ligia Vargas, tiene derecho al reajuste de la pensión de invalidez, con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios. iv) Decreta las pruebas, solicitando de oficio documental consistente en requerir al municipio de Barrancabermeja para que aporte certificación en la q ue consten los factores salariales que hicieron parte del IBL pensional de la demandante, indicando de forma expresa sobre cuales de ellos se hicieron aportes al sistema pensional.3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de Segunda Instancia que revoca la de primera . Exp. 680013333003-2019-00006-01. Partes: Martha Ligia Vargas Vs MEN-FOMAG

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

(Archivo 26 digital) Proferida el 03.0 5.2021 por el señor Juez Segundo Administrativo de Barrancabermeja decide, negar las pretensiones sin condena en costas. Como fundamento de estas decisiones, el A Quo prohíja la sentencia de Unificación del 25.04.2019, en la que se estableci eron las reglas en materia del derecho a la

Barrancabermeja decide, negar las pretensiones sin condena en costas. Como fundamento de estas decisiones, el A Quo prohíja la sentencia de Unificación del 25.04.2019, en la que se estableci eron las reglas en materia del derecho a la pensión para los docentes. Así mismo, argumenta que la pensión de la demandante se rige por la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985, ya que se vinculó al servicio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y por aplicación obligatoria de la SU del 25.04.2019 , en el IBL pensional se deben tener en cuenta aquellos factores salariales enlistados en el Art.1 de la Ley 62 de 1985, sobre los cuales se hubiere realizado los aportes respectivos, concluyendo que el factor de horas extra solicitado en la demanda no se puede incluir aunque hayan sido percibido en el último año de servicios.

V. LA APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA

(Archivo 28 digital) La Parte demandante apela con el objeto que se incluya en el IBL pensional lo percibido por Horas Extras en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensional. Agrega, que en el evento de no haberse descontado por la entidad nominadora los aportes de Ley para el factor salarial horas extras, se ordene por este Tribunal los respectivos descuentos.

VI. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El asunto es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 16.06.2021

(archivo 33 digital ), quien admitió el recurso de apelación mediante auto del 19.07.2021 (archivo 34 digital ), reingresando el expediente al Despacho Ponente

El asunto es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 16.06.2021 (archivo 33 digital ), quien admitió el recurso de apelación mediante auto del 19.07.2021 (archivo 34 digital ), reingresando el expediente al Despacho Ponente para fallo el 27.07.2021. El 28.07.2021 se somete en modo virtual –herramienta teams de Microsoft– a estudio de la Sala de Decisión, cumpliendo así lo ordenado por el Consejo Superior de la Judicatura en el art. 5.5 del Acuerdo PCSJA2011556 del 22.05.2020. Se hace la salvedad que atendiendo al Art. 247 numeral 3 y 4 de la Ley 1437 de 201 1, modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021, los sujetos procesales podrán pronunciarse en relación con el recurso, dede el auto que concede la apelaciòn, y hasta la ejecutoria del que la admite en segunda instancia, no obstante, ni la p. demandada ni el Agente del Ministerio Público se pronunciaron en la oportunidad señalada.

VII. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la competencia4

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de Segunda Instancia que revoca la de primera . Exp. 680013333003-2019-00006-01. Partes: Martha Ligia Vargas Vs MEN-FOMAG

Recae en esta corporación – Sala de decisión. Arts. 153, 156 y 157 de la Ley 1437 de 2011.

B. El problema jurídico y su resolución

La Sala lo plantea y resuelve a partir de lo decidido por el H. Consejo de Estado

1437 de 2011.

B. El problema jurídico y su resolución

La Sala lo plantea y resuelve a partir de lo decidido por el H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación SUJ -014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019 , y teniendo en cuenta la reseña que antecede, en especial, el escrito de apelación, del que se destaca que únicamente se pretende la inclusión de las horas extras como factor salarial tenido en cuenta para la liquidación de la pensión de invalidez de la demandante, sin que se discuta el régimen pensional aplicable, siendo este el establecido en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, ello por haberse vinculado al servicio educativo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

¿Tiene derecho la señora Martha Ligia Vargas a que se le reliquique su pensión de invalidez con la inclusión de las horas extras devengadas en el último año de servicios? Tesis Si.

Fundamento Jurídico: Conforme a la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, SUJ-014-ce-s2-2019 (25 de abril), los factores a incluir en el IBL de las pensiones de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 “ son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo” 1. Esta subregla tiene aplicación retrospectiva, esto es se aplican “de manera obligatoria en todos los casos

de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo” 1. Esta subregla tiene aplicación retrospectiva, esto es se aplican “de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial”, y se deja atrás la SU del 04.08.2010, por considerar que su criterio interpretativo “traspasa la voluntad del legislador, el que por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base”.

Advierte la Sala que la subregla previamente señalada, si bien ha sido establecida tratándose del régimen de pensión de jubilación regulada en la Ley

1 Consejo de Estado. Sección Segunda. C.P. César Palomino Cortés. Sentencia del 25 de abril de 2019. Rad.: 68001 -23-33-000-2015-00569-01(0935-17). Partes: Abadía Reynel Toliza Vs.

MEN-FOMAG5

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33 de 1985, se extiende a otros regímenes pensionales 2 en tanto que estos también deben atender los fines de sostenibilidad fiscal en que esta se sustentan.

Con base en lo anterior, si bien la pensión de invalidez reconocida a la demandante se encuentra regida por lo dispuesto en el Decreto 3135 de 1968 y

también deben atender los fines de sostenibilidad fiscal en que esta se sustentan.

Con base en lo anterior, si bien la pensión de invalidez reconocida a la demandante se encuentra regida por lo dispuesto en el Decreto 3135 de 1968 y el Decreto 1848 de 1969, en lo que tiene que ver con los factores salariales que integran la base de liquidación del derecho pensional, la referida normativa no dispone de regla sobre el tema, por lo cual esta Sala acoge los criterios jurisprudenciales decantados por el H. Consejo de Estado en el sentido de excluir del IBL todos aquellos factores que no se encuentren enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

C. Análisis de las pruebas de cara al marco jurídico anterior

1. Los conceptos incluidos para reconocer la pensión de invalidez a la demandante, según la Pág. 23 del archivo 01 digital fueron: (i) “ promedio asignación mensual”, (ii) “bonificación mensual docente”, (iiii) “Prima de navidad”, y (iv) “Prima vacacional”, como informa la parte considerativa de la Resolución 0127 del 22.01.2018 (Págs. 23 a 25 archivo 01 digital).

2. Los conceptos devengados en año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, además de los ya incluidos en el IBL de la pensión de invalidez, fueron: la “Prima de servicios”, y “Horas Extras”, según la Certificación de Salarios visible a la Pág. 28 archivo 01 digital.

De cara al marco jurídico, CONCLUYE la Sala que no puede inclui rse en el IBL pensional la precitada prima de servicios, por no encontrarse enlistada en el Art.

la Certificación de Salarios visible a la Pág. 28 archivo 01 digital.

De cara al marco jurídico, CONCLUYE la Sala que no puede inclui rse en el IBL pensional la precitada prima de servicios, por no encontrarse enlistada en el Art. 1° de la Ley 62 de 1985. Por el contrario, sí debe incluirse en el IBL pensional lo percibido por concepto de: a) las horas extras devengadas entre 28.12.2016 al 28.12.2017, año anterior al retiro del servicio como docente ; debiendo pagarse las diferencias causadas a partir del 28.12.2017, fecha a partir de la cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de invalidez que percibe la parte demandante por retiro del servicio.

D. Restablecimiento del derecho

2 Así, el Consejo de Estado Sección Segunda. C.P.: Carmelo Perdomo Cueter en Sentencia del 30 de Mayo de 2019. Rad.: 25000 -23-42-000-2013-01252-01(3717-15) aplicó la SU del 28.08.2018 al régimen especial de los detectives del DAS6 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de Segunda Instancia que revoca la de primera . Exp. 680013333003-2019-00006-01. Partes: Martha Ligia Vargas Vs MEN-FOMAG

1. Parámetros. La Sala revocará la Sentencia de primera instancia, para declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 0127 del 22.01.2018; y ordenará a título de restablecimiento del Derecho al FOMAG, re liquidar la pensión de invalidez incluyendo, además de lo ya reconocido: a) las horas extras

la nulidad parcial de la Resolución No. 0127 del 22.01.2018; y ordenará a título de restablecimiento del Derecho al FOMAG, re liquidar la pensión de invalidez incluyendo, además de lo ya reconocido: a) las horas extras devengadas entre el 28.12.2016 al 28.12.2017; debiendo pagarse las diferencias causadas a partir del 28.12.2017, que es la fecha a partir de la cual se hace efectiva el pago de la pensión de invalidez, por retirarse del servicio como docente, y a pagar las diferencias pensionales caudadas desde entonces. Las sumas insolutas que se deriven de la liquidación que aquí se ordena deberán ser indexadas y canceladas al demandante previa actualización mes a mes con base en la siguiente fórmula:

R = RH x Índice Final (el vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) Índice Inicial (el vigente a la fecha en que debió cancelarse la respectiva suma)

En donde (R) o valor presente se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es el que corresponde a la asignación prestacional por el guarismo que resulta de dividir el Índice Final de Precios al Consumidor certificado por el DANE (vigente a la fe cha de ejecutoria de esta sentencia) por el Índice Inicial (vigente en la fecha en que se causó el derecho) . Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el Art. 192 del CPACA. Por tratarse de pago de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separ adamente, mes por mes, para cada mesada prestacional.

2. Se autoriza al MEN -FOMAG a descontar los aportes que se hayan podido

la fórmula se aplicará separ adamente, mes por mes, para cada mesada prestacional.

2. Se autoriza al MEN -FOMAG a descontar los aportes que se hayan podido omitir respecto a las horas extras que se ordenan incluir en el IBL pensional.

3. No se configura la prescripción, pues incluso no hay tres años entre la fecha del reconocimiento de la pensión (22.01.2018), y la presentación de la demanda (18.01.2019, Pág.32 archivo 01 digital).

E. Costas procesales

En desarrollo del Art. 365.1 no se condenará en costas en esta instancia, pues el recurso de apelación resultó favorable para la p. demandante quien lo interpuso.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,7 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de Segunda Instancia que revoca la de primera . Exp. 680013333003-2019-00006-01. Partes: Martha Ligia Vargas Vs MEN-FOMAG

FALLA:

Primero. Revocar la Sentencia del tres (03) de marzo de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Barrancabermeja, que niega las pretensiones. Segundo. Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 0127 del 22.01.2018, que reconoce pensión de invalidez a la demandante Tercero. Condenar a título de restablecimiento del derecho al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a Reliquidar la pensión de invalidez que viene

Tercero. Condenar a título de restablecimiento del derecho al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a Reliquidar la pensión de invalidez que viene disfrutando la señora Martha Ligia Vargas con cédula de ciudadanía No. 63.454.572, para incluir en el IBL pensional, además de los factores pensionales ya reconocidos, a) las horas extras devengadas entre el 28.12.2016 y el 28.12.2017. Parágrafo1. Se deben actualizar los valores conforme a lo indicado en la parte motiva de esta providencia. Parágrafo2. Pagar las diferencias pensionales causadas desde el 28.12.2019. Parágrafo3. Realizar los descuentos por aportes a pensión sobre el factor salarial -horas extra - que se orden ó incluir en el IBL pensional, en caso de no haberse hecho. Cuarto. Sin condena en costas en esta instancia. Quinto. Devolver el expediente al juzgado de origen, una vez en firme este proveído. Notifíquese y cúmplase. Aprobado en Sala. Acta No. 24/2021. Los Magistrados,

Aprobado en Microsoft Teams

SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR

Magistrada Ponente

Aprobado en Microsoft Teams

IVAN FERNANDO PRADA MACIAS

Magistrado

Ausente con permiso Res.072/2021

IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA

Magistrado