TA SANT - 680013333003-2019-00044-01-(10-12-2020)

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR.

Bucaramanga, diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2.020)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. 680013333003-2019-00044-01

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia proferida en el proceso de la referencia el 25.11.2019, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, que niega las pretensiones, previa la siguiente reseña:

I. LA DEMANDA

(Fls.1 a 3)

A. Pretensiones y hechos en que se fundamenta Persigue i) la nulidad parcial de las Resoluciones Nº 082 del 01.09.2011 en la que se reconoce la pensión de invalidez y la nulidad del oficio 2019EE37 que niega la reliquidación de la pensión. ii) Se ordene reliquidar la pensión de la parte demandante, a partir del: (i) 16.06.2011, incluyendo todos los factores salariales devengados en el año anterior a causar el derecho pensional, ii) Pagar las diferencias de las mesadas pensionales desde las dos precitadas fechas, iv) dar cumplimiento al fallo en los términos de los Arts. 187, y s.s. del CPACA y v) condenar en costas al FOMAG . Como fundamento de sus pretensiones, se Parte Demandante: ALIX MARIA MUÑOZ DUARTE con cédula de ciudadanía No. 37’814.476

santandernotificacioneslq@gmail.com

Parte Demandante: ALIX MARIA MUÑOZ DUARTE con cédula de ciudadanía No. 37’814.476

santandernotificacioneslq@gmail.com

Parte Demandada: NACIÓN-MEN (Ministerio de Educación Nacional)-

FOMAG (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio)

Correo electrónico: notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co

eavilizamizar@procuraduria.gov.co notjudicial@fiduprevisora.co.co

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÀCTER LABORAL Tema: El régimen de pensión de jubilación ordinaria para el docente vinculado antes del 26.06.2003 es la Ley 33 de 1985/ en consecuencia los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión, son los taxativamente enlistados como tales en el art.1 de la ley 62 de 1985, modificatorio del art.3 de la ley 33/85 y que se haya efectuado sobre ello los respectivos aportes/Se aplica la SUJ-014-CE-S2-2019, que contiene sub regla que ordena la aplicación retrospectiva del precedente, disponiendo su obligatoriedad a los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial.2

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de Segunda Instancia que confirma la de primera . Exp. 680013333003-2019-00044-01. Partes: Omaira Suarez Calderón Vs MEN-FOMAG

afirma que la base de liquidación solo incluyó asignación básica omitiendo tener en cuenta la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios y demás

Suarez Calderón Vs MEN-FOMAG

afirma que la base de liquidación solo incluyó asignación básica omitiendo tener en cuenta la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios y demás factores salariales percibidos durante el último de servicios.

B. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se registran como tales, (Art. 2 y 15) de la Ley 91 de 1989; Art. 1 de la Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985. El concepto de violación: Infracción de las normas en que deberían fundarse. Argumenta que su régimen pensional está regulado por la Ley 91 de 1989 debiendo liquidarse su pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, desconociéndose por la demandada la SU del 04.08.2010 s obre no taxatividad de los factores salariales para integrar el IBL pensional.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El MENFOMAG no hizo uso de esta etapa procesal.

III. DECISIONES RELEVANTES AUDIENCIA INICIAL

(Fol.57 a 57) i) Declara no existir previas por resolver ii) Fija el litigio circunscribiéndolo a determinar: a) Si le asiste derecho a los demandantes a que se les reajuste o reliquide la pensión de invalidez, incluyendo en el ingreso base de liquidación, todos los factores devengados en el último año anterior a la adquisición del status pensional. iii) Decreta las pruebas, y iv) Profiere la sentencia, teniendo en cuenta lo que sigue:

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

(Fols.60 a 64)

pensional. iii) Decreta las pruebas, y iv) Profiere la sentencia, teniendo en cuenta lo que sigue:

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

(Fols.60 a 64) Arriba reseñada, en ella se resuelve negar las pretensiones sin condena en costas. Como fundamento de estas decisiones, el A Quo argumenta que la pensión de la parte demandante se rige por la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985, ya que se vinculó al servicio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y por aplicación obligatoria de la SU del 25.04.2019, en el IBL pensional se deben tener en cuenta aquellos factores salariales enlistados en el Art.1 de la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se hubiere realizado los aportes respectivos, concluyendo que los solicitados en la demanda no se pueden incluir aunque hayan sido percibidos en el último año de servicios.

V. LA APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA

(Fols.65 a 68)3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de Segunda Instancia que confirma la de primera . Exp. 680013333003-2019-00044-01. Partes: Omaira Suarez Calderón Vs MEN-FOMAG

La Parte demandante, señala que con las SU del 04.08.2010 y 26.08.2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se configura un principio de confianza en la administración de justicia, en virtud del cual decidió promover el presente proceso, principio que es desconocido junto con la seguridad jurídica

la Sección Segunda del Consejo de Estado, se configura un principio de confianza en la administración de justicia, en virtud del cual decidió promover el presente proceso, principio que es desconocido junto con la seguridad jurídica por la SU del 25.04.2019 –aplicada en la sentencia apelada –, sin que, en su criterio, en esta última se expongan argumentos objetivos, proporcionales y claros, por lo que ésta no puede afectar derechos pensionales de las personas. Así, sostiene que en el presente caso debe aplicarse la SU del 04.08.2010 por haberse presentado la demanda en fecha anterior a la SU del 25.04.2019. Dice también que los docentes vi nculados antes del 27.06.2003, aportan sobre todos los factores pagados por nómina estatal, y que la SU del 25.04.2019 no deja sin efecto la SU de 2010.

VI. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El asunto es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 29.01.2020

(Fol.78Vto), quien admite la apelación ese mismo día (Fol.79) y ordena las notificaciones de rigor , que se surten como lo muestran los folios 80 a 83 . Mediante Auto del 26.10.2020 (Fol.84), se ordena correr traslado a las partes para alegar y al Ministerio Público para rendir el respectivo concepto si a bien tiene hacerlo. El 11.12.2020 se somete en modo virtual –herramienta teams de Microsoft– a estudio de la Sala de Decisión, cumpliendo así lo ordenado por el Consejo Superior de la Judicatura en el art. 5.5 del Acuerdo PCSJA20-11556 del 22.05.2020. De este trámite

estudio de la Sala de Decisión, cumpliendo así lo ordenado por el Consejo Superior de la Judicatura en el art. 5.5 del Acuerdo PCSJA20-11556 del 22.05.2020. De este trámite se destacan las alegaciones y el concepto del Ministerio Público, así:

A. La parte demandante (Fols.85) solicita se revoque el fallo de primera instancia en atención a los argumentos que fueron expuestos en el escrito de apelación.

B. El MEN – FOMAG y el Ministerio Publico no hi cieron uso de esta etapa procesal.

VII. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la competencia Recae en esta corporación – Sala de decisión. Arts. 153, 156 y 157 de la Ley 1437 de 2011.

B. Los problemas jurídicos y su resolución La Sala los plantea y resuelve a partir de lo decidido por el H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019: PJ1¿Las pensiones de los docentes oficiales vinculados al servicio antes del 26.06.2003, que como tal son beneficiarios del régimen pensional de la

Ley 33 de 1985, deben liquidarse con la inclusión de conceptos que no4 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de Segunda Instancia que confirma la de primera . Exp. 680013333003-2019-00044-01. Partes: Omaira Suarez Calderón Vs MEN-FOMAG

están enlistados en el art. 1 de la L.62/85, y sobre los cuales no se realizaron cotizaciones al sistema pensional? Tesis1: No. Fundamento Jurídico 1: 1. Conforme a la Sentencia de Unificación del

están enlistados en el art. 1 de la L.62/85, y sobre los cuales no se realizaron cotizaciones al sistema pensional? Tesis1: No. Fundamento Jurídico 1: 1. Conforme a la Sentencia de Unificación del Consejo de estado, SUJ-014-ce-s2-2019 (25 de abril)1, los factores a incluir en el IBL de las pensiones de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 “son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se p uede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”. Esta subregla tiene aplicación retrospectiva, esto es se aplican “de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial”, y se deja atrás la SU del 04.08.2010, por considerar que su criterio interpretativo “traspasa la voluntad del legislador, el que por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ello s es que se debe limitar dicha base”.

2. Respecto a la prima de servicios docentes creada en el Decreto 1545/2013, esta Sala en reciente Sentencia del 16 de septiembre de 2019 2 señaló que el Decreto 1545 de 2013 dispone que es “factor salarial” para liquidar: vacaciones, prima de vacaciones, cesantías y prima de navidad, sin que impusiera el deber de realizar aportes al sistema pensional, por lo que conforme a la SU del 25.04.2019 no puede ser incluida en el IBL pensional.

prima de vacaciones, cesantías y prima de navidad, sin que impusiera el deber de realizar aportes al sistema pensional, por lo que conforme a la SU del 25.04.2019 no puede ser incluida en el IBL pensional.

Pj2: ¿Los principios de confianza legítima y seguridad jurídica impiden que el Consejo de Estado rectifique sus tesis jurispru denciales y que sean aplicables a casos que están siendo decididos en sede judicial? Tesis2: No. FundamentoJurídico2: Recuerda la Sala que la jurisprudencia ha enseñado que el principio de confianza legítima en el ámbito judicial no impide el cambio o la rectificación de los precedentes judiciales de las altas Cortes, pues éste junto con la seguridad jurídica exigen que éstos sean justificados y no carentes de motivación. Al respecto, la Corte Constitucional en la Sentencia C836 de 20013 definió las siguientes hipótesis en las que es legítimo modificar el precedente judicial: (i) un cambio en la legislación, (ii) “un cambio en la situación

1 Consejo de Estado. Sección Segunda. C.P. César Palomino Cortés. Sentencia del 25 de abril de 2019. Rad.: 68001-2333-000-2015-00569-01(0935-17). Partes: Abadía Reynel Toliza Vs. MEN-FOMAG 2 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 16.09.2019. Rad.: 6800123330002017-01278-00. Partes: Janeth Hernández Hernández Vs. MEN-FOMAG 3 Corte Constitucional. Sentencia C-836 de 2001 (M.P.: Rodrigo Escobar Gil)5

2017-01278-00. Partes: Janeth Hernández Hernández Vs. MEN-FOMAG 3 Corte Constitucional. Sentencia C-836 de 2001 (M.P.: Rodrigo Escobar Gil)5 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de Segunda Instancia que confirma la de primera . Exp. 680013333003-2019-00044-01. Partes: Omaira Suarez Calderón Vs MEN-FOMAG

social, política o económica” que impida mantener la ponderación e interpretación del ordenamiento como lo venía haciendo una alta Corte, por no resultar adecuados para responder a nuevas exigencias u hechos sociales, y (iii) cuando se unifica o precisa la jurisprudencia ante la existencia de criterios contradictorios frente a unos mismos hechos jurídicamente relevantes. Esta Sala encuentra que la SU del 25.04.2019 es un cambio jurisprudencial legítimo que la Sección Segunda del Consejo de Estado sustenta a partir de un contexto de sostenibilidad fiscal que exige garantizar la cobertura del sistema de seguridad social 4, de donde no es posible mantener la tesis de la SU del 04.08.2010, y en superar la contradicción que se tenía con Sentencias de la Corte Constitucional, como la C258 de 2013 y SU 230 de 2015. Así, las cosas CONCLUYE la Sala que debe aplicar como precedente vertical la SU del 25.05.2019, para decidir el presente caso.

C. Análisis de las pruebas de cara al marco jurídico anterior

1. Para el reconocimiento de la pensión la Resolución Nro. 082 del 01.09.2011 (Fols.23 a 23), se incluyó en el IBL pensional lo percibido por concepto

C. Análisis de las pruebas de cara al marco jurídico anterior

1. Para el reconocimiento de la pensión la Resolución Nro. 082 del 01.09.2011 (Fols.23 a 23), se incluyó en el IBL pensional lo percibido por concepto de: (i) “ promedio de asignación mensual ”, ii) “ prima de navidad ”. Según el Certificado de Salarios visible al folio 230, devengó además de los factores atrás enunciados, la “ sobre sueldo del 20% ”, “prima de alimentación”, “prima extraordinaria”, “auxilio de movilización”, “prima vacacional”.

De cara al marco jurídico, CONCLUYE la Sala que no puede incluirse en el IBL de la reliquidación pensional el “ sobre sueldo del 20% ”, “prima de alimentación”, “prima extraordinaria”, “auxilio de movilización”, “prima vacacional”, por no encontrarse enlistadas en el art. 1° de la Ley 62 de 1985 , teniendo en cuenta que está norma que aplica para establecer el ingreso base de liquidación y los factores que se deben incluir, por cuanto los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, se aplican respecto de los requisitos para acceder a la pensión de invalidez.

D. Costas procesales Se condenará en costas en esta instancia a la parte demandante por resultarle desfavorable el recurso de apelación interpuesto por este, de conformidad con el

4 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar Sentencia del 16 de septiembre de 2019. Rad.: 680012333000-2017-01278-00. Partes: Janeth Hernández Hernández Vs. MEN-FOMAG6

4 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar Sentencia del 16 de septiembre de 2019. Rad.: 680012333000-2017-01278-00. Partes: Janeth Hernández Hernández Vs. MEN-FOMAG6 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de Segunda Instancia que confirma la de primera . Exp. 680013333003-2019-00044-01. Partes: Omaira Suarez Calderón Vs MEN-FOMAG

Art.365.1 del CGP. Liquídense en la Secretaría del juzgado de origen, Art. 366 ibídem.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA: Primero. Confirmar la Sentencia del veinticinco (25) de noviembre de dos mil diecinueve (2.019), proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Bucaramanga, que niega las pretensiones Segundo. Condenar en costas en segunda instancia a la parte demandante. Liquídense en la Secretaría del juzgado de origen, Art. 366 ibídem.

Tercero. Devolver por la Secretaría del Tribunal el expediente al juzgado de origen, previa las anotaciones en el Sistema de Justicia Siglo XXI. Notifíquese y cúmplase. Aprobado en Sala. Acta No. 28/2020. Los Magistrados,

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SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR

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RAFAEL GUTIÉRREZ SOLANO

Los Magistrados,

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SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR

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RAFAEL GUTIÉRREZ SOLANO

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IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA