TA SANT - 680013333003-2022-00013-01-(30-11-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA

Bucaramanga, noviembre treinta (30) de dos mil veintitrés (2023)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Exp. No. 680013333003-2022-00013-01

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: MARTÍN ALONSO HERNÁNDEZ FLÓREZ

silviasantanderlopezquintero@gmail.com notificacioneslopezquintero@gmail.com

DEMANDADO: NACIÓN-MIN. DE EDUCACIÓN-FOMAG

DEPARTAMENTO DE SANTANDER

notificaciones@santander.gov.co notificacionesjudiciales@mineducación.gov.co notificaciones@bucaramanga.gov.co

MINISTERIO PUBLICO: DIANA FABIOLA MILLAN SUAREZ

PROCURADORA 17 JUDICIAL II

dfmillan@procuraduria.gov.co

LINK EXPEDIENTE

SAMAI: 68001333300320220001301

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, el 12 de diciembre de 2022, que denegó las pretensiones de la demanda, previa la siguiente reseña:

De la Demanda Pretensiones.

En síntesis, la parte actora pretende que se declare la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales , se negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA reclamada por la no consignación oportuna de las cesantías

En síntesis, la parte actora pretende que se declare la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales , se negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA reclamada por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 f echa en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020.

Como consecuencia de lo anterior, se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 5 2 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

Así mismo solicita, que las sumas reconocidas sean debidamente indexadas, que se ordene el pago de los intereses moratorios a que haya lugar, y se condene en costas y agencias en derecho a la demandada.

Hechos.

El demandante afirma que tiene derecho a la consignación y pago de los intereses a las cesantías y de las cesantías, a más tardar el 31 de enero y 15 de febrero de la siguiente anualidad a su generación, respectivamente, tratándose de docente de régimen anualizado.Sentencia de Segunda Instancia Expediente No 680013333003-2022-00013-01

2 Aduce, que el incumplimiento de dichas obligaciones en las fechas anteriormente

régimen anualizado.Sentencia de Segunda Instancia Expediente No 680013333003-2022-00013-01

2 Aduce, que el incumplimiento de dichas obligaciones en las fechas anteriormente estipuladas, le da derecho a los docentes a reclamar la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990 y normas concordantes.

Finalmente, indica la demanda que, habiendo transcurrido dichos plazos, la Nación – Ministerio De Educación – Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio y el Departamento, no cumplieron con sus deberes, por lo cual, mediante derecho de petición, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción mora, así como de los intereses a las cesantías y sus cesantías, solicitud que le fue negada por las accionadas.

Normas Violadas y Concepto de Violación

Constitucionales: art 13 y 53.

Legales: Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15

Ley 50 de 1990, artículo 99 Ley 1955 de 2019, artículo 57 Ley 52 de 1975, artículo 1 Ley 344 de 1996, artículo 13 Ley 432 de 1998, artículo 5 Decreto 1176 de 1991, artículo 3 Decreto 1582 de 1998, artículos 1 y 2

Manifiesta que, que desde el año 2010 hasta la fecha, a los docentes que han solicitado cesantías parciales, estas han sido demoradas, venciéndose los términos de la ley 1071 del año 2006, y que evidenciaron que sus cesantías cuando iban a ser solicitadas, no se encontraban consignadas en el FOMAG.

de la ley 1071 del año 2006, y que evidenciaron que sus cesantías cuando iban a ser solicitadas, no se encontraban consignadas en el FOMAG.

Refiere que la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996 son aplicables a los empleados públicos del orden nacional, por lo que considera que es adecuado que las entidades territoriales apliquen las disposiciones legales en igualdad de condiciones, conforme lo r econoció el Consejo de Estado en providencia del 6 de agosto de 2020; En esa medida, al examinar el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en su numeral 3° encontramos que la norma dispone lo siguiente: “3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consig nará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.”

Explica que con anterioridad al año 2019, las actividades que desarrollaban las Secretarías de Educación se realizaban desconcentradamente, tal como lo determinaba la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990, pues era la Nación –Ministerio de Educación Nacional, el único responsable de reconocer y consignar las cesantías, trámite que actualmente fue modificado por el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019; pues dicha función ya se encuentra a cargo de los entes territoriales, loque hace que de manera conjunta con la Nación-Ministerio de Educación Nacional, sean responsables del pago de los intereses a las cesantías a los docentes y la consignación de las cesantías antes del 15 de febrero de cada año en el Fondo

hace que de manera conjunta con la Nación-Ministerio de Educación Nacional, sean responsables del pago de los intereses a las cesantías a los docentes y la consignación de las cesantías antes del 15 de febrero de cada año en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.Sentencia de Segunda Instancia Expediente No 680013333003-2022-00013-01

3 Contestación a la Demanda

La NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opone a las declaraciones y pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos:

Explica que las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son prepagadas al fondo mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la nación a las entidades territoriales, asimismo, se garantizan con el giro anual que hace Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG.

Manifestó que respecto de las cesantías e intereses el término para la consignación y pago se rige bajo el régimen especial que amparo las docentes es decir confirme la ley 91 de 1989 y no como se indica en el artículo 99 de la ley 50 del 1990.

Indicó que el régimen legal aplicable no es otro que el dispuesto en la Ley 812 de 2003, por consiguiente, a la demandante no le son aplicables las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990, pues este es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al

2003, por consiguiente, a la demandante no le son aplicables las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990, pues este es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

El Departamento de Santander , indicó que los docentes tienen un régimen especial de conformidad con la Ley 91/89 y D. 2831/05; y de conformidad con el Acuerdo No 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del FNPSM, se fijan las fechas para el pago de los intereses y/o para procede r por parte de los entes territoriales al reporte de las cesantías.

Agrega que, la naturaleza jurídica y funcionamiento del FOMAG tiene su propio marco normativo y diferente a lo regulado para los fondos privados de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, norma que tampoco establece aplicación por vía directa o analógica del régimen privado al magisterio, ya que los docentes no se encuentran afiliados a un fondo privado de cesantías, y tampoco tienen una cuenta individual de ahorro programado en los términos de dicha ley.

Afirma que cumplió con los términos para el reporte de cesantías de los docentes a su cargo, pues, para la vigencia 2020, la FIDUPREVISORA, administradora de los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante oficio señala a todos los Secretarios de Educación y encargados de la Oficina de Prestaciones sociales, la fecha máxima para el reporte de la información de liquidación de cesantías de todos los docentes del año 2020, el cual debía ser enviada a más

a todos los Secretarios de Educación y encargados de la Oficina de Prestaciones sociales, la fecha máxima para el reporte de la información de liquidación de cesantías de todos los docentes del año 2020, el cual debía ser enviada a más tardar el 5 de febrero de 2021; actuación e información que fue debidamente remitida por el ente territorial a través de los medios tecnológicos existentes, cumpliendo así el termino establecido.

Aduce que, la entidad territorial no tiene entre sus competencias el pagar cesantías ni intereses a las cesantías a los docentes ni directivos docentes, es decir, no funge como pagador, pues la competencia frente al tema se limita sólo a liquidar las Cesantías que año a año se causen y de acuerdo a las precisas instrucciones emanadas del Consejo directivo del Fondo Prestacional del Magisterio.Sentencia de Segunda Instancia Expediente No 680013333003-2022-00013-01

4 Sentencia de Primera Instancia

Fue proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, el 12 de diciembre de 2022 , a través de la que denegó las pretensiones de la demanda; conforme a lo siguiente:

“PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas de Falta de legitimación en la causa por pasiva y Caducidad de la acción, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante. Para el efecto, las

SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante. Para el efecto, las agencias en derecho se fijarán con sujeción a lo dispuesto en el ACUERDO No.

PSAA16-10554 agosto 5 de 2016, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. (…)”

Como fundamento de la decisión consideró el A quo que, en el caso bajo estudio, debe aclararse que el régimen previsto en Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990, son diferentes, toda vez que la naturaleza de las sociedades administradoras de fondos de cesantías no puede equipararse a la de la cuenta especial de la Nación creada para el manejo de las prestaciones sociales y los servicios de salud de los afiliados al FOMAG. Aunado a ello, la H. Corte Constitucional mediante sentencia C -928 de 2006 precisó que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor del personal docente afiliado al FOMAG, era distinto al previsto en la Ley 50 de 1990 y que existe cosa juzgada en cuanto a que no configura una violación al derecho a la igualdad.

Agregó que, en cuanto a las cesantías de los docentes, se trata una cuenta especial de la Nación, creada para realizar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital; en cambio, los fondos administradores de cesantías cuya creación fue autorizada por la ley bajo la

afiliado, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital; en cambio, los fondos administradores de cesantías cuya creación fue autorizada por la ley bajo la modalidad de sociedades, tienen como objeto garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para lo s trabajadores, en todo el territorio nacional y garantizar que la mayor parte de los recursos captados pueda orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas.

Adujo que, el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, se encuentra previsto en el Acuerdo 39 de 1998 del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, según el cual, si con posterioridad al 20 de enero, la entidad territorial o el establecimiento público educativo oficial presentan novedad, deberá informarlo a la Oficina regional responsable de canalizar la información, quien deberá recibirla, depurarla y remitirla dentro de los 10 días siguientes a su recibo, a la entidad fiduciaria encargada de administrar recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su liquidación, programación y pago de los respectivos intereses. Y, que en el mes de marzo se realiza el pago de los intereses a las cesantías que hayan sido reportados a más tardar el 5 de febrero de cada año, y en el mes de mayo, a los docentes cuya información sea remitida entre el 6 de febrero y hasta el 15 de marzo. En caso de que se reporte la información con posterioridad, la entidad fiduciaria programará los pagos, debiendo informar al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por su parte, en el

y hasta el 15 de marzo. En caso de que se reporte la información con posterioridad, la entidad fiduciaria programará los pagos, debiendo informar al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por su parte, en el parágrafo 2, se señala que la responsabilidad de reportar oportunament e laSentencia de Segunda Instancia Expediente No 680013333003-2022-00013-01

5 información requerida para el pago de intereses a las cesantías, es de cada entidad territorial.

Así, encontró que el régimen de cesantías del sector oficial, no establece el reconocimiento de sanción moratoria por su no consignación, y que, de accederse a ello, se estaría vulnerando el principio de tipicidad en materia sancionatoria al extender la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, a los docentes.

Recurso de Apelación

La parte demandante: considera errónea la interpretación del aquo, toda vez que en reiteradas jurisprudencias se ha considerado la inclusión de los docentes dentro de la rama ejecutiva , Por consiguiente, es viable el reconocimiento de las prestaciones demandadas.

Igualmente expresa que el régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general, ya que la finalidad de un régimen especial es mejorar y dar un status plus de condiciones a los trabajadores, y en caso de su contenido no regular una situación específica es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo, interpretación que desde las Sentencias C741 de 2012 y C-486 de 2016 la Corte Constitucional ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los s ervidores públicos bajo la modalidad de empleados

norma que cubra ese vacío normativo, interpretación que desde las Sentencias C741 de 2012 y C-486 de 2016 la Corte Constitucional ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los s ervidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos.

De igual forma allega tabla donde ejemplifica si realmente el régimen especial, comporta un mayor beneficio al trabajador docente o por el contrario sus intereses a las cesantías se encuentran por debajo de un servidor público en su misma situación de vinculación.

Finalmente advierte errores en el desarrollo de la sentencia de primera instancia tales como la no obligación y exclusión del régimen especial de docentes en la consignación de cesantías por el ente territorial y termina pidiendo la REVOCATORIA de la decisión que negó las pretensiones de la demandante.

De igual manera pide que se abstenga de dar un falló en costas considerando la existencia de un cambio jurisprudencial, pues las pretensiones de la demanda contaban con un margen de probabilidad de prosperidad que hacía comprensible el ejercicio de la acción judicial por parte del accionante.

Trámite de Segunda instancia

Una vez concedido el recurso de apelación, y repartido el expediente, por auto de 31 de agosto de 2023 se dispuso su admisión conforme lo establece el Art. 247.4 del CPACA modificado por el Art. 67 del núm. 4° de la Ley 2080/2021.

Las partes no presentaron alegatos de conclusión.

El Ministerio Público no rindió concepto de fondoSentencia de Segunda Instancia Expediente No 680013333003-2022-00013-01

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CONSIDERACIONES

Competencia

El Ministerio Público no rindió concepto de fondoSentencia de Segunda Instancia Expediente No 680013333003-2022-00013-01

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CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con lo establecido en el Art. 153 del CPACA, esta Corporación es competente para decidir el recurso.

Problema Jurídico

Atendiendo los argumentos de apelación planteados por la parte demandante, el análisis de la Sala se orienta a establecer si:

¿Le asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas?

¿Es procedente el reconocimiento de la indemnización moratoria contemplada en la Ley 52 de 1975 por la consignación extemporánea de los intereses a las cesantías?

¿Es procedente revocar la condena en costas de primera instancia?

Solución al problema jurídico planteado:

La Ley 50 de 1990 por medio de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, previó en su artículo 99 la forma de liquidar las cesantías en los términos que a continuación se citan:

“ARTÍCULO 99. - El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (…)”

Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, la expedición de la Ley 344 de 1996 hizo extensivas a los servidores públicos las disposiciones concernientes a las cesantías. En efecto, la Ley 344 de 1996 definió el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, y puntualmente en su artículo 13 previó lo siguiente:

“ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:Sentencia de Segunda Instancia

Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:Sentencia de Segunda Instancia Expediente No 680013333003-2022-00013-01

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a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. (…)”

Por su parte, el Decreto 1582 de 1998, que reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, dispuso en su artículo 1 que: “El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998 (…)”

Ahora bien, el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, previó la causación de una penalidad a cargo del empleador, a título de sanción, por la tardanza en la

Ahora bien, el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, previó la causación de una penalidad a cargo del empleador, a título de sanción, por la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías al fondo al que el empleado se encuentre afiliado, para lo cual estimó la fecha en la que la obligación se haría exigible en los términos que a continuación se señala:

“ARTÍCULO 99. - El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. (…)

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (…)

Así las cosas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1991 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, d e modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

Entonces, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre

cada día de retardo.

Entonces, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado.

SENTENCIA DE UNIFICACION SUJ-032-CE-S2-2023Sentencia de Segunda Instancia Expediente No 680013333003-2022-00013-01

8 En reciente sentencia de unificación del 11 de octubre de 20231, la Sección Segunda del Consejo de Estado señala que el sistema de administración de cesantías de los docentes afiliado al FOMAG es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que establece el sistema de administración de las administradoras de fondos de pensiones y cesantías (AFP).

En dicha providencia se sostiene que, la Ley 344 de 1996, en su artículo 13, no amplió su aplicación a los docentes oficiales; ni la sanción por mora prevista en dicha ley, pues ni el Decreto 1582 de 1998 ni el 1252 de 2000 lo hicieron. Así mismo se indica que, ese último decreto, si bien sometió a todos los empleados públicos al sistema de cesantías anualizadas, no buscó cobijarlos bajo el modelo de administración previsto en la Ley 50 de 1990. Además, se denota que, mediante la sentencia SU-573 de 2019, la Corte Constitucional determinó que la sentencia SU098 de 2018 solo constituye precedente para los casos en que se omita la afiliación del docente al FOMAG.

sentencia SU-573 de 2019, la Corte Constitucional determinó que la sentencia SU098 de 2018 solo constituye precedente para los casos en que se omita la afiliación del docente al FOMAG.

Sobre el particular, se fijó la siguiente:

“2.4.4. Regla jurisprudencial

156. De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.

157. Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador.

158. En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente:

Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de

Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de

1989. S in embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.

159. En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica.

160. Con todo, es conveniente aclarar que es cierto que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, a partir del 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción

1 Consejo De Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022).Sentencia de Segunda Instancia Expediente No 680013333003-2022-00013-01

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(5746-2022).Sentencia de Segunda Instancia Expediente No 680013333003-2022-00013-01

9 moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023, por el cual la Sección avocó conocimiento del asunto.

161. Sin embargo, el nuevo pronunciamiento de la Corte emitido en la sentencia SU573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia llevan a la Sala a unificar su criterio en la presente sentencia y a acoger la regla de interpretación aquí definida. Es así, por cuanto el análisis detallado, lógico y razonado de los sistemas administrados por FOMAG y por las AFP permite concluir que el primero resulta incompatible con la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías”.

Caso concreto

• El demandante es docente con vinculación Departamental, y régimen de cesantías anualizado.

• El FOMAG ha venido cancelando las cesantías y sus intereses, conforme constan en los pantallazos de los extractos visibles en el cuerpo del escrito de contestación de demanda aportada por el FOMAG al expediente digital.

• El Departamento, liquidó y remitió las cesantías e intereses a las cesantías de la parte actora, con destino al FOMAG, el día 3 de febrero de 2021, siguiendo la directriz consignada en el Comunicado No. 008 del 11 de diciembre de 2020, emanado por el FOMAG, con destino a l os Secretarios de Educación y

directriz consignada en el Comunicado No. 008 del 11 de diciembre de 2020, emanado por el FOMAG, con destino a l os Secretarios de Educación y Encargados de Oficinas de Prestaciones Sociales, cumpliendo con lo que estaba a su cargo.

• La parte actora presentó reclamación administrativa ante el Departamento, solicitando el reconocimiento y pago de la sanción por mora, petición que fue negada expresamente mediante acto administrativo demandado.

En ese orden de ideas y en atención a la regla unificadora establecida por el H. Consejo de Estado en sentencia SUJ-032-CE-S2-2023, encuentra la Sala que no es posible aplicar la indemnización moratoria pretendida por la parte actora, por cancelación tardía de las cesantías anualizadas al personal docente afiliado al Fomag, ello es así, en atención al principio de unidad de caja (artículo 57 de la Ley 1955 de 2019), conforme al cual