TA SANT - 680013333004-2015-00161-01-(01-03-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAGISTRADO PONENTE: Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR

PRIMERO (oí) DE

MUZo DE DOS MI i

OÍECINÜEVÉ 2019

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

MARIA CRISTINA RABON VDA DE RUEDA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSONES EXPEDIENTE No: 680013333004 - 2015 - 00161 - 01

TEMA: REVOCA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA/

RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE VEJEZ/ REGIMEN DE

TRANSICIÓN EMPLEADO PÚBLICO / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto por la parte demanda contra de la sentencia proferida el 31 de mayo de 2016 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Bucaramanga.

I. LA DEMANDA

1. PRETENSIONES.

PRIMERA. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto, producto del silencio administrativo respecto a la solicitud presentada el 28 de octubre de 2014 solicitando la reliquidación de la pensión con fundamento en la ley 33 de 1985 SEGUNDA. Ordenar a la entidad demandada reliquidar la pensión de la demandante atendiendo a los parámetros de la sentencia de unificación del Honorable Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 y la Ley 33 de 1985, es decir, sobre el 75% de todo lo devengado en el último año de servicios.

2. HECHOS Se indica en la demanda que la actora prestó servicios en la UNIVERSIDAD INDUSTRIAL

Estado del 4 de agosto de 2010 y la Ley 33 de 1985, es decir, sobre el 75% de todo lo devengado en el último año de servicios.

2. HECHOS Se indica en la demanda que la actora prestó servicios en la UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER y se encuentra cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que su derecho pensional se rige por la Ley 33 de 1985, y que se le reconoció la pensión por parte de COLPENSIONES teniendo en cuenta lo devengado en el los últimos 10 años de servicios, actualizado con el IPC pero solo con los factores salariales que fueron certificados por el empleador.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante trae a colación las siguientes normas: Legales. Ley 33 de 1985, Ley 100 de 1993.

Bucaramanga,

PROCESO: DEMANDANTE: DEMANDADO:La sentencia SU rad. 250002325000200607509-01

En relación con del concepto de violación manifiesta que las normas que regulan el reconocimiento pensional de la demandante, en especial la Ley 33 de 1985 - en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993-, disponen que debe ser liquidada sobre el 75% de lo devengado en el último año de servicios, incluidos todos los factores que constituyan salario; lo anterior, con fundamento no solo en dicha norma sino en la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada contestó de manera extemporánea.

III. SENTENCIA APELADA

norma sino en la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada contestó de manera extemporánea.

III. SENTENCIA APELADA EL Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Bucaramanga profirió sentencia el 31 de mayo de 2016, ordenó i) la prescripción de la reliquidación de las mesadas pensiónales causadas a partir con anterioridad al 20 de octubre de 2011, ii) declaró la nulidad del acto administrativo ficto producto del silencio administrativo frente a la petición elevada el 28 de octubre de 2014, iii) como restablecimiento del derecho ordenó a COLPENSIONES reliquidar la pensión de jubilación a la demandante, iii) ordeno ajustar las sumas resultantes de conformidad con el artículo 192 del CPACA hasta la fecha de ejecutoria y efectuar los descuentos de ley, iv) sin condena en costas.

El A quo encontró probado que el reconocimiento pensional se hizo sin tener en cuenta el régimen de transición y sin incluir todos los factores salariales devengados, en el último año de servicios que se encuentren probados de conformidad con lo establecido en la sentencia de unificación por parte del Honorable Consejo de Estado.

IV. LA APELACIÓN La entidad demandada solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones, señalando que la decisión se aparta de la posición establecida por la Honorable Corte Constitucional en sentencia SU 230 de 2015 según la cual debe entenderse que el régimen de transición procede solo respecto a la edad, monto y semanas mas no respecto del IBL.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

establecida por la Honorable Corte Constitucional en sentencia SU 230 de 2015 según la cual debe entenderse que el régimen de transición procede solo respecto a la edad, monto y semanas mas no respecto del IBL.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por medio de auto obrante a folio 95 se admitió el recurso de apelación interpuesto contra de la sentencia de primera instancia, y con auto de fecha 19 de septiembre de 2017 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente, fol. 98.

Con auto de fecha 7 de septiembre de 2018 folio 170 se decidió postergar la decisión de fondo hasta tanto fuera proferida la sentencia de unificación sobre el tema asunto de debate, por parte del Honorable Consejo de Estado. Por auto del 17 de octubre de 2018, folio 198 se requirió a la Universidad Industrial de Santander informará sobre cuales factores salariales se efectuaron aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, adicionado mediante auto del 28 de noviembre de 2018, folio 203.VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante^ manifiesta que la actora es beneficiarla del régimen de transición, por lo que le asiste el derecho a que su pensión sea reliquidada conforme al artículo 33 de 1985, es decir el 75% del salario promedio devengado el último año de servicios. La parte demandada no presentó escrito relacionado y el Ministerio Público no rindió concepto de fondo.

VII. CONSIDERACIONES Estando en esta instancia, y teniendo en cuenta el marco que conllevan los argumentos del recurso de apelación, los problemas jurídicos corresponden a determinar cuáles son

concepto de fondo.

VII. CONSIDERACIONES Estando en esta instancia, y teniendo en cuenta el marco que conllevan los argumentos del recurso de apelación, los problemas jurídicos corresponden a determinar cuáles son los factores salariales que integran el IBL del derecho pensional de la actora, teniendo en cuenta que se encuentra inmerso en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que su pensión fue reconocida bajo la Ley 100 de 1993.

VIII. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993^ determinó que los requisitos de edad, tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, de quienes al momento de entrar en vigencia dicha norma, tuvieran 35 años o más de edad si son mujeres o 40 años o más de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, sería el señalado en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

La posición del Honorable Consejo de Estado cuando de aplicar el régimen de transición se trata, ha sido oscilante; sin embargo, la última posición asumida ha cobrado firmeza. Se sostiene en ella que el derecho al régimen de transición comprende el beneficio normativo del régimen anterior respecto de la totalidad de aspectos con capacidad de afectar el derecho pensional del empleado, y no una aplicación "cercenada" del régimen anterior, en la medida que solo se tenía en cuenta la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. Se observa tal posición en sentencia del 18 de febrero de 2010, que unificó la postura

vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. Se observa tal posición en sentencia del 18 de febrero de 2010, que unificó la postura respecto al tema, en la Sección Segunda del Consejo de Estado: "Para la Sala es claro -como se expuso en párrafos precedentes-, que el alcance del régimen de transición respecto de estas personas es integral e implica que los diferentes elementos que definen el reconocimiento y pago del derecho pensional sean gobernados sin discriminación alguna por la normatividad anterior, posición que ha constituido una constante en el tratamiento jurisprudencial del tema y que se adopta una vez más por la Sala, de manera pues que se descarta en principio o al menos en cuanto al contenido y alcance del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 una escisión en cuanto al manejo normativo y aplicación de los elementos que componen y determinan el derecho pensional de los beneficiarios de dicho régimen" (negrillas del original)^. 1 Folio 103 2 ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si

de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección "A". Sentencia del 18 de febrero de 2010, Radicado: 25000-23-25-0002003-07987-01 Expediente: 0836-08. CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 3Así entonces, no puede desconocerse tal beneficio y fragmentarse el derecho del empleado público bajo una interpretación exegética, limitada al tenor literal utilizado por el Legislador, cuando estableció el régimen de transición en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Una interpretación en sentido contrario afectaría el quantum pensional a que aspiraba el empleado. No obstante, en reciente sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018' la Sala Plena del Honorable Consejo de Estado trazo los siguientes parámetros para decidir en sede judicial y administrativa los asuntos que versen sobre reliquidación pensional de las personas que se encuentren cobijadas por el régimen de transición del inciso tercero del numeral 36 de la Ley 100 de 1993: 1.1. Primera subregla. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:

inciso tercero del numeral 36 de la Ley 100 de 1993: 1.1. Primera subregla. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. 1.2. Segunda subregla. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se iiayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, lo que encuentra sustento en los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad, la definición de seguridad social prevista en el artículo 48 de la Constitución Política y el acto legislativo 01 de 2005 1.3. Consideró el Alto Tribunal que la tesis expuesta en la sentencia del 4 de Agosto de 20105 va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social pues

Constitución Política y el acto legislativo 01 de 2005 1.3. Consideró el Alto Tribunal que la tesis expuesta en la sentencia del 4 de Agosto de 20105 va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social pues el criterio intrepretativo allí expuesto traspasa la voluntad del lesgislador "el que, por virtud de su libertad de coíifiguración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base". En consecuencia, tomar en cuenta solo los factores sobre los que se hayan efectuado aportes no afecta las finanzas del Sistema ni pone en riesgo el derecho a la pensión, sino que con esta interpretación "(i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del Sistema". 1.4. Se precisó que las pensiones que hayan sido liquidadas y reconocidas con fundamento en la tesis que sostenía el Honorable Consejo de Estado se entienden conforme a derecho. 1.5. Finalmente, en cuanto a los efectos de la decisión, precisó el Honorable Consejo de Estado que los parámetros allí establecidos se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, salvo en los casos en que haya " Radicación. 52001-23-33-000-2012-00143-01 ^ "Según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base

" Radicación. 52001-23-33-000-2012-00143-01 ^ "Según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no Impedían la Inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio"operado la cosa juzgada.

IX. CASO EN CONCRETO.

Teniendo en cuenta los parámetros establecidos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la Sala procede a decir lo pertinente.

1. Mediante la Resolución No. 4192 de abril 21 de 2008^ expedida por el ISS le fue reconocida a la demandante la pensión de jubilación aplicando lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, indicando que se liquidó con los factores salariales indicados en el decreto 1158 de 1994, y se efectúo sobre el 75%, para obtener el valor de la mesada pensional.

2. Con la Resolución 851 del 15 de febrero de 2011^ se modificó la resolución 4192 de 2008 la pensión de la demandante y se incluye en nómina de pensionados del ISS, la pensión fue reconocida sobre el 75% de lo devengado en el último año de servicios.

3. La demandante presentó ante COLPENSIONES solicitud de reliquidación de pensión el 28 de octubre de 2014, con fundamento en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 para incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, sin obtener respuesta a la fecha de radicación de la demanda.

Conclusión.

agosto de 2010 para incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, sin obtener respuesta a la fecha de radicación de la demanda. Conclusión. La Sala observa que el reconocimiento pensional de la demandante se ajusta a los parámetros expuestos en la sentencia de unificación del Honorable Consejo de Estado, y por ende, los actos administrativos demandados se encuentran conformes a derecho. Debe tenerse en cuenta que la pensión de la demandante fue reconocida sobre el 75% de lo devengado en el último año de servicios lo que contraría la primera subregla de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, y en consecuencia no es procedente ordenar la reliquidación pensional para que se le sean incluidos todos los factores salariales, lo que impone revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

X. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA.

Teniendo en cuenta que la decisión de revocar la decisión apelada para negar las pretensiones de la demanda se fundamenta en la reciente sentencia de unificación proferida por el Órgano de Cierre de esta Jurisdicción, la Sala se abstiene de imponer condena en costas al demandante en ninguna de las instancias. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. REVÓCASE la sentencia apelada y en su lugar NIÉGANSE las pretensiones de la demanda. SEGUNDO. Sin condena en costas en ninguna de las instancias. ^ CD antecedentes administrativos anexo

FALLA PRIMERO. REVÓCASE la sentencia apelada y en su lugar NIÉGANSE las pretensiones de la demanda. SEGUNDO. Sin condena en costas en ninguna de las instancias. ^ CD antecedentes administrativos anexo ^ Folios 12 a 13TERCERO. Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente Juzgado de origen, previas constancias de rigor en el sistema Siglo XXI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Aprobado en Sala de la fecha, según Acta No. "1^ de 2019. Ausente Con Fernüso

MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO

Magistrado