TA SANT - 680013333004-2016-00097-01-(21-02-2019)

Rama judicial Const^ Superior de (a judicatura República de Colombia no.

C0MSEX3 DE ESTADO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Expediente No. 680013333004-201 6-00 0 97-01

Demandante: CLARA MATILDE RUEDA DE CASTRO con cédula de ciudadanía No. 37.813.071

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE en adelante SENA

Medio de Control: NULIDAD CON RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DE CARÁCTER LABORAL Tema: El Ingreso Base de Liquidación, IBL, para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la L. 100/93, que en tal virtud están cobijadas por la Ley 33 de 1985/ Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 28.08.2018. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia proferida el veintinueve (02) de agosto de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Bucaramanga, que accede a las pretensiones, previa la siguiente reseña:

I. ANTECEDENTES

A. La demanda

1. Pretensiones

(FIs. 1 a 6) 1.1. Declarar la nulidad del acto No. 00623 de 2008, que reconoció la pensión de jubilación en referencia a la no inclusión de todos los factores salariales recibidos.

(FIs. 1 a 6) 1.1. Declarar la nulidad del acto No. 00623 de 2008, que reconoció la pensión de jubilación en referencia a la no inclusión de todos los factores salariales recibidos. 1.2. Declarar que la actora tiene derecho a una pensión de jubilación teniendo en cuanta los factores devengados en el último año de servicio. 1.3. Condenar al SENA a reliquidar y pagar la mesada pensional incluyendo todos los valores que conformaron el promedio mensual devengado en el último año de servicio. 1.4. Se cancele el retroactivo por la diferencia generada, entre la pensión reconocida de forma provisional, desde que empezó a recibir el derecho pensional, hasta el momento de fallo.

2. Hechos

(FIs. 1 y 2)2 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la sentencia de primera instancia sin condena en costas. Exp. No. 680013333004-2016-00097-01. Actor: Clara Matilde Rueda de Castro Vs. SENA Como fundamento de las pretensiones, se afirma que la demandante: i) laboró, por más de 20 años; ii) en Resolución No, 0623 de 2008 se reconoció pensión de jubilación, iii) el monto de su mesada pensional se liquidó sobre el último año de servicio, pero sin tener en cuenta todos los factores salariales, iv) al momento de su retiro devengaba además del sueldo básico, subsidio de alimentación, bonificación de servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y sueldo de vacaciones.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

momento de su retiro devengaba además del sueldo básico, subsidio de alimentación, bonificación de servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y sueldo de vacaciones.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

(FIs. 2 a 5) Se citan como tales el preámbulo los arts. 1, 48, 53 de la Constitución Política; los arts. 1 y 3 de la Ley 33/85; art. 36 Ley 100/93. El concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Infracción de las nomas en que deberían fundarse: 1.1. Por liquidar la cuantía de la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, cuando por estar cobijado por el régimen de transición dispuesto en el art. 36 de la Ley 100/93, le resulta aplicable la Ley 33 de 1985, en forma integral y no fraccionada, esto es, una pensión equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicios. Así, los actos administrativos demandados desconocen la normatividad aplicable para el cálculo de la pensión de vejez.

B. Contestación a la demanda

(FIs. 49 a 57) El SENA, por intermedio de apoderado judicial debidamente constituido, se opone a las pretensiones. Bajo el acápite de excepciones, formula las que denomina: a) inexistencia de la obligación y cobro de lo debido; b) la genérica. En su criterio, las pretensiones no están llamadas a prosperar en tanto que la mesada pensional del demandante se reconoció bajo los presupuestos de la Ley 33 y 62

inexistencia de la obligación y cobro de lo debido; b) la genérica. En su criterio, las pretensiones no están llamadas a prosperar en tanto que la mesada pensional del demandante se reconoció bajo los presupuestos de la Ley 33 y 62 de 1985, en la que se establecen de manera taxativa los factores salariales que debe incluirse al momento de liquidar la pensión. Las pensiones reconocidas a empleados públicos deben tener correspondencia directa entre lo cotizado y el monto de la mesada, en concordancia con la regla establecida por el Acto Legislativo 001 d 2005, pues lo contrario generaría una desproporción excesiva que finalmente es asumida con recursos públicos.

C. La Sentencia de primera instancia

(Fls.71 a 78) Arriba identificada, resuelve: i) declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 00623 del 11 de marzo de 2008 por la cual se reconoció la pensión de3 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda . instancia que revoca la sentencia de primera instancia sin condena en costas. Exp. No. 680013333004-2016-00097-01. Actor: Clara Matilde Rueda de Castro Vs. SENA jubilación, ii) Ordenar al SENA que reliquide la pensión de jubilación, teniendo en cuenta, no solo la remuneración básica mensual, la bonificación por servicios prestados, sino también subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones devengados durante el último año de servicios y pagar las diferencias en las mesadas pensiónales causadas iii) Advertir que el SENA deberá realizar las compensaciones por concepto de las diferencias que

navidad, prima de vacaciones devengados durante el último año de servicios y pagar las diferencias en las mesadas pensiónales causadas iii) Advertir que el SENA deberá realizar las compensaciones por concepto de las diferencias que se causen entre lo liquidado y lo reajustado, con los respectivos descuentos por aportes iv) sin condena en costas. Como fundamento de esta decisión tuvo por probado que: a) la demandante a la entrada en vigencia de la Lev 100/93 tenía 41 años de edad, por lo que es beneficiaría del régimen de transición, siendo aplicable la Lev 33/85. b) la pensión del demandante debe ser liquidada conforme a la totalidad de factores salariales efectivamente devengados el último año de servicios, que fueron, además de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados; el subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones; se ordenará a la entidad demandada a la inclusión en la base de liquidación de la pensión de los factores salariales enunciados, conforme lo dispone la SU del 04.08.2010 del Consejo de Estado.

D. La apelación

(FIs. 81 a 85) El SENA con apoyo en las Sentencias C-258/2013, insiste en que el IBL no es un elemento reconocido como transición de la Ley 33/85, por lo que no resulta procedente reliquidar la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, puesto que, para que estos puedan incluirse, se debió haber efectuado los aportes correspondientes de los mismos al sistema general de pensiones. Con lo anterior, solicita se revoque el fallo apelado y se denieguen las pretensiones de la demanda.

estos puedan incluirse, se debió haber efectuado los aportes correspondientes de los mismos al sistema general de pensiones. Con lo anterior, solicita se revoque el fallo apelado y se denieguen las pretensiones de la demanda.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El expediente se allega al Despacho Ponente el 12.12.2017 (FI. II2), quien admite la apelación el 07.02.2018 (FI. ns) y ordena las notificaciones de rigor, las que se surten según lo muestran los folios 114 a 119. Por Auto del 22.11.2018 se ordena correr traslado para alegar (FI 128). Finalmente, el proceso ingresa para fallo el 13.02.2019 (FI. I39 vto ), registrándose proyecto de sentencia de segunda instancia el 20.02.19. De este trámite se destacan las

ALEGACIONES, así:

A. El SENA a FIs. 132 y 133, Se sostiene en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, fundamentados en la aplicación del precedente4

Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la sentencia de primera instancia sin condena en costas. Exp. No. 680013333004-2016-00097-01. Actor: Clara Matilde Rueda de Castro Vs. SENA constitucional y precedente vertical , en especial en la sentencias: C-258 de 2013, Su-230 de 2015, Su-427 de 2016, Su210 de 2017, Su395 de 2017 y Su-023 de 2018 las cuales fueron acogidas, entre otras, por la sentencia 520012013, Su-230 de 2015, Su-427 de 2016, Su210 de 2017, Su395 de 2017 y Su-023 de 2018 las cuales fueron acogidas, entre otras, por la sentencia 5200123-33-000-2012-00143-01 de 28 de agosto de 2018, por medio de la cual se unificó la jurisprudencia sobre el criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.B. La parte demandante a Fis. 136 a 139, reitera los argumentos que ha e:<puesto a lo largo del trámite del proceso, que es el derecho a la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios con base en las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985, en aplicación a la sólida posición jurisprudencial del Consejo de Estado, SU de 2010 en la que expone que los factores salariales no son taxativos sino meramente enunciativos, así mismo resalta el desacierto de invocar las sentencias C-258 de 2013 y la SU230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional, pues la primara aplica para el régimen especial de los congresistas y la segunda no otorgo todos los elementos necesarios para los casos concretos que le corresponde resolver a la jurisdicción contenciosa administrativa, por último enfatiza que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, viola el principio de confianza legítima, el cual protege a los administrados de cambios e inesperados de las autoridades públicas, puesto que si una persona al momento de activar el aparato jurisdiccional se encontraba amparada en un criterio jurisprudencial vigente y

cual protege a los administrados de cambios e inesperados de las autoridades públicas, puesto que si una persona al momento de activar el aparato jurisdiccional se encontraba amparada en un criterio jurisprudencial vigente y ampliamente desarrollado. La Agente del Ministerio Público guardo silencio en esta etapa procesal.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en Segunda Instancia Se trata de providencia que decide definitivamente la controversia y por lo tanto, es susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal desatar el recurso, en orden a lo dispuesto en los Arts. 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011.

B. El Problema Jurídico y su resolución Lo formula la Sala en atención a lo dispuesto por la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo del H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018\: ^ Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo. CP.: César Palomino

Cortés. Rad.: 520012333000-2012-00143-01. Partes: Gladis del Carmen Guerrero de

Montenegro Vs. CAJANAL ElCE / UGPP5 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la sentencia de primera instancia sin condena en costas. Exp. No. 680013333004-2016-00097-01. Actor: Clara Matilde Rueda de Castro Vs. SENA ¿Las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que en tal virtud están cobijadas por la Ley 33 de 1985, pueden liquidarse incluyendo los factores salariales percibidos en su último año de servicios, incluso sobre los que no se haya efectuado los

100 de 1993, que en tal virtud están cobijadas por la Ley 33 de 1985, pueden liquidarse incluyendo los factores salariales percibidos en su último año de servicios, incluso sobre los que no se haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones?

Tesis: No Fundamento jurídico: Sentencia de Unificación del 28.08.2018: El IBL no es un elemento reconocido dentro del régimen de transición, por lo que se aplica el previsto en la Ley 100/1993. Además, no se puede incluir en esa liquidación factores salariales sobre los cuales no se hubieran hecho aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

C. Marco jurídico En Sentencias del 22^ y 29^ de noviembre de 2018 esta Sala acogió el cambio de las subreglas jurisprudenciales realizado por el Consejo de Estado en la SU del 28.08.2018 al régimen pensional de la Ley 33 de 1985, con el que se dejan atrás las Sentencias de Unificación del 25.02.2016' y del 04.08.2010^ que reconocían que el IBL sí era un elemento sometido a transición por la Ley 100/93 y que en éste se incluían todos los factores salariales devengados por el trabajador en su último año de servicios. En la SU del 28.08.2018 el Consejo de Estado sostuvo que: a) Del régimen pensional de la Ley 33 de 1985 se encuentran reconocidos como elementos de transición: (i) los requisitos de edad -55 años para hombres y mujeres-, (ii) tiempo de servicios -20 años continuos o discontinuosy (ii) tasa de reemplazo -75%-,

como elementos de transición: (i) los requisitos de edad -55 años para hombres y mujeres-, (ii) tiempo de servicios -20 años continuos o discontinuosy (ii) tasa de reemplazo -75%-, b) El IBL es el regulado por el artículo 36.3 de la Ley 100, estableciéndose el período a liquidar así: "- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. ^ Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 22 de noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2013-00235-01. Partes: Alcira Camacho de Díaz Vs. Colpensiones ^ Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 29 de noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2015-00111-02. Partes: Vladimir Rodríguez Otero Vs. Colpensiones Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Gustavo Arenas Monsalve. Rad.: 2500023420002013-01541-01 (4683-2013). Rosa Ernestina Agudelo Rincón Vs. UGPP y la Universidad Pedagógica Nacional. ^ Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 04 de agosto de 2010. Rad.: 25000-23-25000-2006-007509-01 (0112-09). Partes: Luis Mario

^ Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 04 de agosto de 2010. Rad.: 25000-23-25000-2006-007509-01 (0112-09). Partes: Luis Mario Velandia Vs Cajanal6 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la sentencia de primera instancia sin condena en costas. Exp. No. 680013333004-2016-00097-01. Actor: Clara Matilde Rueda de Castro Vs. SENA - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE", o) Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión "son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al sistema de pensiones", al ser esta la interpretación que más se ajusta al art. 48 constitucional. d) Estas nuevas subreglas "son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial", pues tienen efectos retrospectivos.

D. Análisis de las pruebas En el proceso están probados los siguientes hechos:

1. La demandante es beneficiaría del régimen pensional de transición de la Ley 100/93, pues nació el 26.08.1952 (Fi 13), según se reconoce en la Resolución No. 00623 de 2008 (Fls.13 a 16), por lo que al 01.04.1994 -fecha de

Ley 100/93, pues nació el 26.08.1952 (Fi 13), según se reconoce en la Resolución No. 00623 de 2008 (Fls.13 a 16), por lo que al 01.04.1994 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 100tenia 41 años y ocho 8 meses de edad. Resalta la Sala que esto no es objeto de discusión en el recurso de apelación.

2. El 26.08.2007 causó el derecho a percibir la pensión, según se reconoce en la Resolución No 00623 de 2008 (Fis. 21).

3. El 29.04.2004 la parte actora se retiró del servicio, según se indica en la Resolución No. 00623 de 2008 (Fis. 22)

4. La pensión de jubilación de la demandante se reconoce en la Resolución No. 00623 de 2008 (Fis.i3 a 16), al acreditarse que contaba con más de 55 años de edad y 1360 semanas cotizadas, equivalentes a 26 años 2 meses y 14 días A folio 22 se precisa que la tasa de reemplazo es equivalente al 75.00%, y el IBL se establece "con los factores salariales reportados por el empleador" durante el último año de servicio, conforme el art. 1 de la Ley 33/85. Esta pensión se reconoaí a partir del "26 de agosto de 2007", con fundamento en la Ley 33/85

5. Régimen pensional con el que se liquida la pensión. A folio 22 del expediente -que hace parte de Resolución No. 00623 de 2008 -, se encuentra que el SENA liquida la mesada pensional del demandante según el régimen7

5. Régimen pensional con el que se liquida la pensión. A folio 22 del expediente -que hace parte de Resolución No. 00623 de 2008 -, se encuentra que el SENA liquida la mesada pensional del demandante según el régimen7

Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la sentencia de primera instancia sin condena en costas. Exp. No. 680013333004-2016-00097-01. Actor: Clara Matilde Rueda de Castro Vs. SENA pensional de la L.33/85®, toda vez que el demandante cotizó al SENA y al ISS. Con lo anterior, la Sala puede concluir que: (i) los requisitos de edad, tiempo de servicios e IBL en los que se liquidó la mesada pensional del demandante son compatibles con las subreglas de la SU del 28.08.2018, (ii) La tasa de reemplazo aplicada, se basa en el principio de favorabilidad contemplado en el articulo 53 de la Constitución Política, puesto que la tasa de reemplazo de la Ley 33 de 1985 es del 75% y en el caso que nos ocupa fue del 78% siendo está más favorable para el pensionado, por lo cual se da aplicación a la condición más beneficiosa y, por lo tanto, no desconocen los derechos de transición del demandante reconocidos por la Ley 100/93. En CONCLUSIÓN, se tiene que la decisión aquí demandada, que es la negatoria de incluir en el IBL -aplicado por la entidad demandadatodos los factores salariales efectivamente devengados por el demandante, está conforme a lo decidido por el Consejo de Estado en la SU del 28.08.2018, pues no hay prueba de haberse realizado sobre ellos los respectivos aportes al sistema pensional.

salariales efectivamente devengados por el demandante, está conforme a lo decidido por el Consejo de Estado en la SU del 28.08.2018, pues no hay prueba de haberse realizado sobre ellos los respectivos aportes al sistema pensional. Por ende, no se desvirtúa la presunción de legalidad del acto que negó la reliquidación pensional solicitada por la parte actora. Así, se revocará la sentencia de primera instancia y se denegarán las pretensiones.

E. Condena en costas Reitera la Sala su precedente horizontal señalado en la Sentencia del 22.11.2018 -ya citada-, según el cual no hay lugar a condena en costas en procesos de esta naturaleza, pues con anterioridad a su inicio existía una sólida línea jurisprudencial favorable a la tesis de la parte demandante, y que la negatoria de las pretensiones se funda en el acatamiento de la SU del 28.08.2018 que es posterior, en la que además no se condena en costas a la parte vencida.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. ^ Art. 1: El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio8 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la sentencia de primera instancia sin condena en costas. Exp. No.

de servicio8 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la sentencia de primera instancia sin condena en costas. Exp. No. 680013333004-2016-00097-01. Actor: Clara Matilde Rueda de Castro Vs. SENA FALLA: Primero. Revocar la sentencia proferida el dos (02) de agosto de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Bucaramanga, que accede a las pretensiones. Segundo. Denegar las pretensiones de la demanda Tercero. Sin condena en costas en ambas instancias. Cuarto. Devolver por la Secretaria del Tribunal el expediente al juzgado de origen, una vez quede en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. Notifiquese y cúmplase. Aprobado en Sala. Acta No. 2019. Los Magistrados,