TA SANT - 680013333004-2016-00374-01-(17-01-2019)

Roma ludicial Cons€^ Superior de la Judicatura República de Colombia COBEJO DE ESTADO

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, diecisiete (17) de enero de dos mil diecinueve (2.019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Expediente No. 680013333004-201 6-00 3 74-01

Demandante: ROSMARY CARVAJAL VARGAS con cédula de ciudadanía No. 28.238.545

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES en adelante COLPENSIONES

Medio de Control: NULIDAD CON RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL Tema: El ingreso Base de Liquidación, IBL, para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la L. 100/93, que en tal virtud están cobijadas por la Ley 33 de 1985/ Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 28.08.2018.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia proferida en audiencia inicial del siete (07) de febrero de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Bucaramanga, que accede las pretensiones, previa la siguiente reseña:

I. ANTECEDENTES

A. La demanda

1. Pretensiones

(Fl. 3) 1.1. Declarar la nulidad de la Resolución GNR 20032 del 29.01.2015 que niega la reliquidación de la pensión y de la Resolución VPB 57169 del 18.08.2015 que la confirma.

1.1. Declarar la nulidad de la Resolución GNR 20032 del 29.01.2015 que niega la reliquidación de la pensión y de la Resolución VPB 57169 del 18.08.2015 que la confirma. 1.2. Condenar a Colpensiones a reliquidar y pagar la mesada pensional que devenga el demandante, teniendo en cuenta todos los factores salariales recibidos, esto son: primas de vacaciones, de navidad, de servicios y de alimentación, bonificación por recreación y por servicios prestados y auxilio de transporte, con los respectivos incrementos anuales e indexaciones de 1.3. Ordenar a la entidad demandada, dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los arts. 192 y siguientes del OPACA.

2. Hechos

(Fl. 4) Como fundamento de las pretensiones, se afirma que: i) se le reconoció pensión de vejez con Resolución No. 3666 del 22.06.2010, una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo y sin incluir todos los factores salarialesTribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de: primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333004-2016-00374-01. Partes: Rosmary Carvajal Vargas Vs. Colpensiones devengados, ii) el 13.08.2014 presentó petición para la reliquidación de la mesada pensional, siendo resuelta de manera negativa en Resolución GNR 20032 del 29.01.2015 y confirmada con Resolución VPB 57169 del 18.08.2015, iii) el 16.11.2016 se llevó a cabo diligencia de conciliación, declarándose fallida

20032 del 29.01.2015 y confirmada con Resolución VPB 57169 del 18.08.2015, iii) el 16.11.2016 se llevó a cabo diligencia de conciliación, declarándose fallida por falta de ánimo conciliatorio.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

(FIs. 4 a 10) Se citan como tales la Ley 33/85 y Ley 100/93. El concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Infracción de las nomas en que deberían fundarse: 1.1. Por liquidar la cuantía de la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales devengados,durante el último año de servicios, cuando por estar cobijado por el régimen de transición dispuesto en el art. 36 de la Ley 100/93, le resulta aplicable la Ley 33/85, en forma integral, esto es, una pensión equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicios.

B. Contestación a la demanda

(FIs. 60 a 63) COLPENSIONES, por intermedio de apoderada judicial debidamente constituida, se opone a las pretensiones. Bajo el acápite de excepciones, formula las que denomina: a) prescripción; b) inexistencia de la obligación; c) cobro de lo no debido; d) genérica. En su criterio, las pretensiones no están llamadas a prosperar, atendiendo que a los beneficiarios del régimen de transición, a efectos de liquidar la pensión de vejez, sólo se tiene en cuenta la edad, el tiempo y la tasa de reemplazo del 75%, y en relación con el IBL, señala que se

efectos de liquidar la pensión de vejez, sólo se tiene en cuenta la edad, el tiempo y la tasa de reemplazo del 75%, y en relación con el IBL, señala que se establece según los arts. 21 o 36.3 de la Ley 100/93, incluyendo los factores salariales que indica el Decreto 1158/94, y según lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013 y SU 230/2015.

0. La Sentencia de primera Instancia

(Fls.81 a 84 Vto) Arriba identificada, resuelve i) declarar la nulidad de las Resoluciones GNR 20032 del 29.01.2015 y VPB 57163 del 18.08.2015, que niegan la reliquidación pensional, ii) condenar a Colpensiones a reconocer y pagar a la demandante la reliquidación de la pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales vengados en el último año de servicios, por concepto de asignación básica mensual, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, junto con las diferencias causadas por este concepto desde el 16.02.2015 hasta la fecha de ejecutoria de la3 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Soiange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333004-2016-00374-01. Partes: Rosmary Carvajal Vargas Vs. Colpensiones sentencia, que deben ser ajustadas e indexadas y realizando los respectivos descuentos de los aportes sobre los cuales no se haya efectuado la deducción

680013333004-2016-00374-01. Partes: Rosmary Carvajal Vargas Vs. Colpensiones sentencia, que deben ser ajustadas e indexadas y realizando los respectivos descuentos de los aportes sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal, iii) condenar en costas a la demandada. Como fundamento de esta decisión precisa que: a) la demandante es beneficiarla del régimen de transición dispuesto en la Ley 100/93, siéndole aplicable la Ley 33/85, b) los factores reconocidos en la pensión fueron los dispuestos en el Decreto 1158/94, c) se aparta de las sentencias SU 230/2015 y C258/2013 en virtud de lo establecido en la 1615/2016, según la cual, el precedente constitucional mencionada, no es aplicable, si el derecho pensional se consolidó con anterioridad a la expedición de la C-258/13, d) aplica la SU del 04.08.2010 del Consejo de Estado, por lo que para efectos de la liquidación de la pensión, se deben tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé, devengados durante el último año de servicios, que fueron los atrás señaladosD. La apelación (FIs. 87 a 91) COLPENSIONES por intermedio de apoderado judicial debidamente constituido, con apoyo en la Sentencia de Unificación 230/2015 y C - 258/2013, insiste en que el IBL no es un elemento reconocido como transición de la Ley 33/85, por lo que no resulta procedente reliquidar la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de

insiste en que el IBL no es un elemento reconocido como transición de la Ley 33/85, por lo que no resulta procedente reliquidar la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, dado que la norma aplicable es la contenida en los arts. 36 y 21 de la Ley 100/93. Con lo anterior, solicita se revoque el fallo apelado y se denieguen las pretensiones de la demanda.

11. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El expediente se allega al Despacho Ponente el 18.04.2018 (FI. i07 vto), quien admite la apelación ese mismo día (FI. IO8) y ordena las notificaciones de rigor, las que se surten según lo muestran los folios 109 a 113. El 22.11.2018 se corre traslado para alegar (FI.IU). El expediente reingresa al Despacho el 10.12.2018 para fallo, registrándose proyecto de. sentencia de segunda instancia al 16.01.2019 (Fl. i25vto.). De este trámite se destacan las ALEGACIONES, así:

A. La parte demandante a Fis. 120 a 122, solicita se confirme el fallo de primera instancia, en tanto que el empleador de la demandante, según Certificación del 04.10.2018 expedida por la Secretaria de Educación de Santander que anexa al folio 123, realizó aportes a pensión por los factores de asignación básica y bonificación por servicios prestados, por lo que hay correspondencia entre esta situación4

Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No.

por servicios prestados, por lo que hay correspondencia entre esta situación4 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333004-2016-00374-01. Partes: Rosmary Carvajal Vargas Vs. Colpensiones y lo dispuesto por la SU del 28.08.2018, según lo cual en la liquidación de la mesada pensional sólo se incluyen los factores salariales sobre los cuales se hayan hecho cotizaciones. Enseguida, cita en su apoyo la Sentencia C168/1995, según la cual en virtud del principio de favorabilidad, en material laboral, se debe aplicar la condición más beneficiosa, de allí que se deba liquidar la pensión de la demandante, aplicando la Ley 33/85 de manera integral; resaltando que aunque no se realizaron descuentos por todos los factores devengados, estos sí tienen la naturaleza salarial.

B. Colpensiones a Fis. 124 a 125, solicita se revoque la sentencia de primera instancia. Cita en su apoyo las Sentencias C-258/2013, la SU 230/2015, de la Corte Constitucional, y la SU del 28.08.2018 del Consejo de Estado, que excluyen el IBL como un aspecto regulado por el régimen de transición.

Insiste en la improcedencia de la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, pues a la demandante le es aplicable lo dispuesto en el art. 36.3 de la Ley 100/93. La Agente del Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

III. CONSIDERACIONES

servicios, pues a la demandante le es aplicable lo dispuesto en el art. 36.3 de la Ley 100/93. La Agente del Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en Segunda Instancia Se trata de providencia que decide definitivamente la controversia y por lo tanto, es susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal desatar el recurso, en orden a lo dispuesto en los Arts. 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011.

B. El Problema Jurídico y su resolución Lo formula la Sala en atención a lo dispuesto por la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo del H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018\: ¿Las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que en tal virtud están cobijadas por la Ley 33 de 1985, pueden liquidarse incluyendo los factores salariales percibidos en su último año de servicios, incluso sobre los que no se haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones?

Tesis: No ^ Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo. CP.: César Palomino

Cortés. Rad.: 520012333000-2012-00143-01. Partes: Gladis del Carmen Guerrero de

Montenegro Vs. CAJANAL ElCE / UGPP5 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333004-2016-00374-01. Partes: Rosmary Carvajal Vargas Vs. Colpensiones

instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333004-2016-00374-01. Partes: Rosmary Carvajal Vargas Vs. Colpensiones Fundamento jurídico: Sentencia de Unificación del 28.08.2018: El IBL no es un elemento reconocido dentro del régimen de transición, por lo que se aplica el previsto en la Ley 100/1993. Además, no se puede incluir en esa liquidación factores salariales sobre los cuales no se hubieran hecho aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

C. Marco jurídico En Sentencias del 22^ y 29^ de noviembre de 2018 esta Sala acogió el cambio de las subreglas jurisprudenciales realizado por el Consejo de Estado en la SU del 28.08.2018 al régimen pensional de la Ley 33 de 1985, con el que se dejan atrás las Sentencias de Unificación del 25.02.2016" y del 04.08.2010^ que reconocían que el IBL sí era un elemepto sometido a transición por la Ley 100/93 y que en éste se incluían todos los factores salariales devengados por el trabajador en su último año de servicios. En la SU del 28.08.2018 el Consejo de Estado sostuvo que: a) Del régimen pensional de la Ley 33 de 1985 se encuentran reconocidos como elementos de transición: (i) los requisitos de edad -55 años para hombres y mujeres-, (ii) tiempo de servicios -20 años continuos o discontinuosy (ii) tasa de reemplazo -75%-, b) El IBL es el regulado por el artículo 36.3 de la Ley 100, estableciéndose el

período a liquidar así:

reemplazo -75%-, b) El IBL es el regulado por el artículo 36.3 de la Ley 100, estableciéndose el período a liquidar así: "- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. - Si faltare más de diez (10) años, .el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE", o) Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión "son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al sistema ^ Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 22 de noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2013-00235-01. Partes: Alcira Camacho de Díaz Vs. Colpensiones ^ Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 29 de noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2015-00111-02. Partes: Vladimir Rodríguez Otero Vs. Colpensiones " Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Gustavo Arenas Monsalve. Rad.: 250002342000noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2015-00111-02. Partes: Vladimir Rodríguez Otero Vs. Colpensiones " Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Gustavo Arenas Monsalve. Rad.: 2500023420002013-01541-01 (4683-2013). Rosa Ernestina Agudelo Rincón Vs. UGPP y la Universidad Pedagógica Nacional. ^ Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 04 de agosto de 2010. Rad.: 25000-23-25000-2006-007509-01 (0112-09). Partes: Luis Mario Velandia Vs Cajanal6 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333004-2016-00374-01. Partes: Rosmary Carvajal Vargas Vs. Colpensiones de pensiones", al ser esta la interpretación que más se ajusta al art. 48 constitucional. d) Estas nuevas subreglas "son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial" pues tienen efectos retrospectivos.

D. Análisis de las pruebas En el proceso están probados los siguientes hechos:

1. La demandante es beneficiarla del régimen pensional de transición de la Ley 100/93, pues nació el 10.02.1953 (Fi.14). según se reconoce en la

Resolución GNR 20032 del 29.01.2015 (Fis.l3 a 17), por lo que al 01.04.1994fecha de entrada en vigencia de la Ley 100tenia 41 años y un mes de edad.

2. El 10.02.2008 causó el derecho a percibir la pensión (Fl 34), según se afirma en la casilla "fecha de status" de la Resolución VPB 57169 del 18.08.2015 (FIs. 32 a 37). Con esto, se tiene que la causación del derecho a pensión, se hizo más de 10 años después de la entrada en vigencia de la Ley

100/93.

3. La pensión de jubilación de la demandante se reconoce en la Resolución GNR 20032 del 29.01.2015 (Fls.l3 a 17), que fue modificada en la Resolución VPB 57169 del 18.08.2015 (Fis. 32 a 37), aplicando el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, al acreditarse que contaba con de 62 años de edad y 1.879 semanas cotizadas, equivalentes a 13.155 días. La sala resalta que a folio 32

Vto y 36 se precisa que en la liquidación se reconoce una tasa de reemplazo del 75% y el IBL se establece "con el promedio de los factores salariales devengados en los últimos diez años de servicio", esto son "los factores salariales establecidos en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y artículo 1 del Decreto 1158 del 3 de junio de 1994" (Fl.33Vto.). Esta pensión se reconoce a partir del "16 de febrero de 2015", con fundamento en la L. 33/85,

artículo 1 del Decreto 1158 del 3 de junio de 1994" (Fl.33Vto.). Esta pensión se reconoce a partir del "16 de febrero de 2015", con fundamento en la L. 33/85, Ley 100.de 1993 y Lfey 797/2003. En CONCLUSIÓN, se tiene qué los actos administrativos que liquidan la pensión del demandante aplican los requisitos de edad, tiempo de servicios, tasa de reemplazo e IBL con respecto a las subreglas establecidas por el H. Consejo de Estado de la SU del 28.08.2016. Advierte la Sala que la Certificación anexa al folio 123 además de ser presentada por fuera de la oportunidad probatoria del art. 242 del CPACA, no versa sobre los 10 últimos años de servicio de la demandante que conforme a la SU del 28.08.2018 es el IBL a ella aplicable, por lo que no es una prueba que permita a la Sala confirmar el fallo apelado. Esto se debe a que la pretensión dentro del proceso de la referencia se7- : Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333004-2016-00374-01. Partes: Rosmary Carvajal Vargas Vs. Colpensiones dirigió a obtener la aplicación integral de la L.33/8,5 es decir una reliquidación pensional incluyendo todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios -la que no está llamada a prosperar según lo visto en el marco jurídicoy no por un lapso superior. Así, se revocará la sentencia de primera instancia y se denegarán las pretensiones.

servicios -la que no está llamada a prosperar según lo visto en el marco jurídicoy no por un lapso superior. Así, se revocará la sentencia de primera instancia y se denegarán las pretensiones.

E. Condena en costas Reitera la Sala su precedente horizontal señalado en la Sentencia del 22.11.2018 -ya citada-, según el cual no hay lugar a condena en costas en procesos de esta naturaleza, pues con anterioridad a su inicio existía una sólida línea jurisprudencial favorable a la tesis de la parte demandante, y que la negatoria de las pretensiones se funda en el acatamiento de la SU del 28.08.2018 que es posterior, en la que además no se condena en costas a la parte vencida.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA: Primero. Revocar la sentencia proferida el siete (07) de febrero de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Bucaramanga, que accede a las pretensiones.

Segundo. Denegar las pretensiones de la demanda Tercero. Sin condena en costas en ambas instancias. Cuarto. Devolver por la Secretaria del Tribunal el expediente al juzgado de origen, una vez quede en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. Notlfíquese y cúmplase. Aprobado en Sala. Acta No. 01 de 2019. Los Magistrados,

STSLANGE BLANCO VILLAMIZAR

RAFAEL GUTIÉRREZ SOLANO IVÁÑ MAUfll DZ^SAAVEDRA