TA SANT - 680013333004-2017-00018-01-(27-06-2019)

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SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. 680013333004-2017-00018-01

Demandante: Demandado:

® Medio de Control:

Tema: CLAUDIA PATRICIA CANO MORENO con cédula de ciudanía No. 37'548.824

MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en a delante MEN-FOIVIAG.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DEL DERECHO DE CARÁCTER

LAB0RAL.

Sanción moratoria de cesantía parcial/ acto escrito extemporáneo. Se decide el recurso de apelación interpuesto por el MEN-FOMAG contra la Sentencia proferida el 16.10.2018 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, previa la siguiente reseña.

1. ANTECEDENTES

A. La Demanda

1. Pretensiones

(Fls. 4-5) 1.1. Declarar la nulidad del acto administrativo 2016EE1068 del 22.08.2016, proferido por la Secretaria de Educación de Floridablanca en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de

proferido por la Secretaria de Educación de Floridablanca en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que niega el reconocimiento de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías al demandante. 1.2. Condenar, a título de restablecimiento del derecho al MEN-FOMAG a reconocer y pagar Sanción Moratoria de Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, en el pago de cesantias parciales. 1.3. Condenar al MEN-FOMAG a reajustar con el lpc la sanción moratoria. 1.4. Dar aplicación a los artículos 187,188 y 192 del CPACA y condenar en costas en caso de cumplirse los supuestos de los ahículos 365 y 366 del C.G.P.

2. Hechos2

Tribunal Administrativo de Sai`tander. M.P. Solange Blanco Villamizar Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo segundo. Exp No. 680013333004-2017-00018-01. Panes CLAUDIA PATRICIA CANO MORENO Vs. MEN -FOMAG. (Fl.5-6) La parte demandante afima que, como docente en los servicios públicos estatales, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías, expidiéndose en

(Fl.5-6) La parte demandante afima que, como docente en los servicios públicos estatales, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías, expidiéndose en tal virtud la Resolución 1760 del 15.08.2013, haciéndosele el pago de las mismas el 19.09.2013 por intermedio de una entidad bancaría. Sostiene que el plazo oportuno para dicho pago,15.08.2013 de donde se causó una mora de 33 días, por lo que el 110.08.2016 solicitó su reconocimiento y pago, obteniendo respuesta negativa en el acto aquí acusado.

8. Normas violadas y concepto de violación.

(Fls.6 a 11) Se citan como tales, Ic)s artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución de 1991; 5 y 15 de la L.91/89,1 y 2 de la L.244/95 y 4 y 5 de la L.1071/06. EI Concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Violación directa de la ley.1.1. Las leyes citadas, resiularon la situación particular respecto del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, en donde ellas establecen un término perentorio para su reconocimiento de 15 dias después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago después de haberse

establecen un término perentorio para su reconocimiento de 15 dias después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago después de haberse expedido el acto adíriinistrativo de reconocimiento. 1.2. El reconocimiento y pago, no deben superar los 65 días hábiles después de haberse radicado la solicitud, so pena de !]enerarse una sanción para la entidad, equivalente a un día de salario hasta que se efectúe el pago de la cesantía.

C. Contestación a la demanda

(Fls.52 a 64) EI MEN - FOMAG pt]r intermedio de apoderada debidamente constituida, se opone a todas las preitensiones de la demanda, al manifestar que carecen de fundamento fáctico y jurídico, toda vez que la resolución cuya nulidad se pretende, se ajusta a la normatividad vigente. Señala, que el Decreto 2831 de 2005, reglamentó el iriciso 2 del Art. 3 y el numeral 6 del An.7 de la Ley 91 de 1989, y el Art. 56 de la Ley 962 de 2005, creó un procedimiento exclusivo y especial para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los afiliados al Fomag, en el cual se determina claramente las

especial para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los afiliados al Fomag, en el cual se determina claramente las etapas, términos y demás formalidades para este efecto. Adiciona que el pago de cesantías docente, está sujeto a la apropiación presupuestal y al turno respectivo. Bajo el acápite de excepciones, formula las de i) Prescripción trienal, contados a pahir de la exigibilidad de la obligación, Ah.102 del Decreto 1848/1969 ii) Falta de legitimación por pasiva, pues no es quien expide los® 3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencja de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo segiindo. Exp. No. 680013333004-2017-00018-01. Partes CLAUDIA PATRICIA CANO MORENO Vs. MEN -FOMAG. actos de reconocimiento de prestaciones sociales. Íii) Vinculación del litisconsorie, solicitando vincular al proceso a la Fiduciaria la Previsora S.A„ como responsable de la administración personal docente debido a que esta entidad territorial es quien profiere el acto demandado. iv) La genérica.

C. La sentencia apelada

(Fls.76-82) Como ya se dijo, es proferida en la Audiencia lnicial celebrada en el proceso de

entidad territorial es quien profiere el acto demandado. iv) La genérica.

C. La sentencia apelada

(Fls.76-82) Como ya se dijo, es proferida en la Audiencia lnicial celebrada en el proceso de la referencia, el dieciséis (16) de octubre de dos mil dieciocho (2018), por el señor Juez Cuarto administrativo del circuito judicial de Bucaramanga, que resuelve declarar la nulidad del acto admjnistrativo acusado, y reconoce la sanción moratoria, un día de salario por cada día de retardo, desde el 23.08.2013 hasta el 11.09.2013, para un total de veinte (20) días calendario de mora, con la tesis según la cual: i) prohíjala la Sentencia de Unificación CESUJ-SII-012-2018 de fecha 18.07.2018, que preciso la aplicación del An. 4 de la Ley 1071 de 2006, que reguló el pago de las cesantías a los servidores públicos, estableciendo un plazo de 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, para la expedición de la Resolución correspondiente, agregando el término previsto en el Art. 5 ibídem, esto es, 45 días hábiles. ii) precisa que la solicitud de solicitud se realizó el 09.05.2013, teniendo la entidad hasta el 25.08.2013 como último día para realizar el pago de las mismas, las cuales se

solicitud de solicitud se realizó el 09.05.2013, teniendo la entidad hasta el 25.08.2013 como último día para realizar el pago de las mismas, las cuales se materializó el 11.09.2013, causando 20 días de mora. iv) frente a la prescripción, señala que el FOMAG se encontró en mora desde el 23.08.2013 y la reclamación se radicó el 10.08.2016, luego no se estructuró la prescripción trienal de los derechos.

D. La Apelación

(Fls.108 a 117) EI MEN - FOMAG expone que el plazo para el pago de cesantias es de 45 días hábiles a panir de que quede en firme el acto que las ordena, insistiendo en que el derecho a la sanción moratoria se hace exigible a partir de que la Resolución que ordena el pago quede en firme. Alega que el Decreto 2831 de 2005 fija un trámite especial en el que el FOMAG no tiene alguna panicipación. Enfatiza que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es una cuenta especial de la Nación, que consiste en un patrimonio autónomo y sin personería jurídica cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones que los entes territoriales reconozcan a su planta de docentes, por lo tanto, el reconocimiento de la prestación no está a cargo de la entidad demandada. Por

entes territoriales reconozcan a su planta de docentes, por lo tanto, el reconocimiento de la prestación no está a cargo de la entidad demandada. Por último afirma haber inexistencia de la obligacjón, toda vez que el acto4 Tribunal Administrativo de Saiitander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancJa que confima la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No. 680013333004-2017-00018-01. Partes CLAUDIA PATRICIA CANO MORENO Vs. MEN -FOMAG. administrativo expedidt) por la Secretaría de Educación del ente territorial, no fue anulado ni suspendido, además, la solicitud de la prestación se tramitó y canceló de acuerdo a li) señalado por ley. 11. l.RÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 10.12.2018 (Fl.124), quien la admi-[e el 11.01.2019 (Fl.126) ordenando las notificaciones de rigor, las que se suhen en debida forma, según lo muestran los folios 127 a 131. El 15.05.2019 reingres,a el expediente al Despacho Ponente (Fl.135), quien el mismo día ordena el traslado para alegar (Fl.136) y respectivo concepto del

mismo día ordena el traslado para alegar (Fl.136) y respectivo concepto del Ministerio Público, el proceso reingresa para fallo el 25.06.2019 (162 vto.), el que se registra el 26.()6.2019 y se pasa a estudio de la Sala. De trámite se destacan las alegacioiies, así:

1. La parte demandainte a Fls.150 a 154, se ratifica en los argumentos de la demanda y solicita confirmar la sentencia por estar probado el derecho. En cuanto a la indexación, se referencia a la sentencia de unificación del Consejo de Estado bajo radic€ido CE-SUJ-012-2018 (SUJ-012-S2), del 18 de julio de 2018; la cual manifestó que la sanción moratoria no puede indexarse al valor presente, más sin em[iargo; ello no significa desconocer la aplicación del ajuste al valor de la condena eventual en los términos descritos en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 2. EI FOMAG (Fls.140 a 142), se ratifica en los argumentos expuestos en la apelación, en referencia a la inexistencia de la obligación. 3. EI Ministerio Público, conceptúa modificar la sentencia con el fin de determinar que el término de la mora corredesde el 24.08.2014 al l0.09.2013 y no como lo .

Ministerio Público, conceptúa modificar la sentencia con el fin de determinar que el término de la mora corredesde el 24.08.2014 al l0.09.2013 y no como lo . señaló la primea instaiicia.

111. CONSIDEFUCIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia Se trata de providericia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatarla. Arts.153 y 243 Ley 1437/2011

8. Los Problemas Juridicos y su resolución Con base en la reseñ2i que antecede, Ia Sala los plantea y resuelve así: Pjl: ¿Está obligado el FOMAG al reconocimiento y pago de sanción moratoria de un d(icente oficial por el pago tardio de sus cesantías parciales?

Tesisl : Si.®

® 5 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No. 680013333004-2017-00018-01. Partes CLAUDIA PATRICIA CANO MORENO Vs. MEN -FOMAG. FundamentoJurídicol. Sentencia de Unificación "CE-SUJ-Sll-012-2018" según la cual, la naturaleza juridica del empleado docente del sector oficial es la de servidor público y por ende le resulta aplicable las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

según la cual, la naturaleza juridica del empleado docente del sector oficial es la de servidor público y por ende le resulta aplicable las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Pj2: ¿Es jurídicamente viable, indexar la sanción moratoria reseñada en el ítem anterior? Tesis2: No. FundamentoJurídico2: Sentencia de Unificación lb., según la cual, se descarta la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantias, porque ésta sanción legal es una penalidad severa, que de reconocer la indexación, implicaría doble castigo por la misma causa. Además, en el régimen anualizado de cesantías, la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados, necesariamente y por definición viene reajustado cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, se si trata de relaciones legales y reglamentarias. Lo anterior, "no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el Art.187 del CPACA que permite la indexación o actualización del valor de la sanción, desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

C. Marco jurídico Precedente vertical: Sentencia "CE-SUJ-Sll-012-2018", que en su Art.5°,

sanción, desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

C. Marco jurídico Precedente vertical: Sentencia "CE-SUJ-Sll-012-2018", que en su Art.5°, otorga efecto "retrospectivo" a la misma y por ende, aplica a los trámites pendientes de resolver en sede judicial como lo es el presente caso y establece

en ella, las siguientes reglas:

1. La naturaleza del empleado docente oficial, es la de un servidor público y está cobijado como tal, por la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues cumplen "todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público", tal y como se sintetiza por esta Sala en la sentencia del 23.08.2018'

2. Fecha a partir de la cual empieza a correr el término de la adminjstración para el pago de la cesantía, cuando hay acto escrito extemporáneo de reconocimiento de las mismas: Es de 70 días hábiles posteriores a la petición (15 días para expedir el Acto a pahir de la petición, +10 días de ejecutoria + 45 días posteriores a la ejecutoria), según el ítem 3.2., párrafo 115 de la Sentencia de Unificación citada, en la que inaplica por ilegal, ' Radicado No.2014-00459.01, Demandante Gladys Granados Gómez, Vs. MEN-FOMAG6

' Radicado No.2014-00459.01, Demandante Gladys Granados Gómez, Vs. MEN-FOMAG6 Tribunal Administrativo de Satitander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confima la de primera que acx3ede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No. 680013333004-2017-00018-01. Partes CLAUDIA PATRICIA CANO MORENO Vs. MEN -FOMAG. el Decreto 2831 de 2005 que reglamenta el procedimiento y pago de las cesantías de los docen[es, pues desconoce los plazos de la Ley 1071/2006.

3. El salario base de liquidación de la sanción moratoria. Se explica en el ítem 3.3.de la sentenciia, así: _ Resnecto de Cesani[ias definitivas: Es la asignación básica salarial para la época en que finalizó la relación laboral, "por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas"; - Tratándose de cesa ntias Darciales: "La asignación básica para b liquídación de la sanción, será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora... por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social". En el párrafo 143 lb, la sente`ncia contiene el siguiente cuadro:

de la sanción, será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora... por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social". En el párrafo 143 lb, la sente`ncia contiene el siguiente cuadro: (^ (^ C;^íjsx()C(Y( Á}:S; ;(S?ó §t=tx;.útt}.t;(sá`8;íex ;:":,i!i;Á!yey:i`_??tiíí, 11_`_'^`- .^.¥o; :?=úix^X5'. ^¥'^i}Qi Anualizado Vigente ` Definitivo Vigente 1 Parciales Vigente . uTDE ++ al momento de la mora Asignación básica de cada año al retiro del servicio Asignación básica invariable al momento de la mora Asignación básica invariable

4. Sobre la indexación de la sanción moratoria. Concluye la precitada SU, que es improcedente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. En sustento ae esta postura expone los siguientes argumentos: Por regla general los derechos laborales son indexables, en la medida en que la pérdida ]e poder adquisitivo afecta de especial manera a los trabajadores por constituir su mínimo vital y móvil, La corie constitucional en sentencia c-448 de l996 señaló que ``no . resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación,

resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella", lgualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado a la sanción moratoria como una multa a favor del trabajador y a cargo del empleador, y no un derecho derivado de la relación laboral, de allí que no sea procedente indexar a valor presente pues "se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo" En CONCLUSIÓN: "la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente... sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el ailículo 187 del CPACA".7 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No. 680013333004-2017-00018-01. Partes CL.AUDIA PATRICIA CANO MORENO Vs. MEN -FOMAG.

Esta Sala entiende entonces que: (i) no procede la indexación por el tiempo en

680013333004-2017-00018-01. Partes CL.AUDIA PATRICIA CANO MORENO Vs. MEN -FOMAG.

Esta Sala entiende entonces que: (i) no procede la indexación por el tiempo en que transcurrió la mora, pero (ii) sÍ hay lugar a indexar desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

C. Análisis de pruebas:

1. La fecha de petición de reconocimiento y pago de cesantias parciales: 09.05.2013, según se afirma en ka pahe motíva de La resolución ya reseñada.

3. El acto escrito que resuelve la petición anterior o Resolución 1760 del 15.08.2013 es extemporáneo, esto es, después de los 15 días de ley para hacerlo.

4. Fecha de pago: 11.09.2013 según Fl.84, según ceriificado expedido por la

Fk]uprevisora.

5. Fecha en que debía pagarse las cesantias reseñadas: 23.08.2013 (70 días hábiles contados a panir del 09.05.2013).

6. Pi.escripción: No se configura. La sanción se hace exigibk5 el 23.08.2013 la petición de la sanción en sede administrativa se hace el 10.08.2016 según Fls.24 a 26 y ka demanda se presenta el 23.01.2017 según Fl. 36.

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petición de la sanción en sede administrativa se hace el 10.08.2016 según Fls.24 a 26 y ka demanda se presenta el 23.01.2017 según Fl. 36. ® De 1o anterior, se concluye que las cesantías reclamadas por la parte actora, fueron canceladas de manera extemporánea, por lo que, se genera el pago de la sanción moratoria en el periodo comprendido entre el 24.08.2013 y el 10.09.2013 (día anterior ai pago), debiéndose modificar el numeral segundo de la sentencia apelada en este aspecto. Para la liquidación, se tomará la asignación básica devengada por la demandante para la fecha en que se configuró la mora -agosto de 2013.

D. Restablecimiento del derecho Como consecuencia de la nulidad del acto acusado, se condenará a título de restablecimiento del derecho, teniendo como referente para los días mora el periodo comprendido entre el 24.08.2013 y el 10.09.2013, el salario básico vigente al momento de la mora, suma que se deberá actualizar conforme a la siguiente formula.

Actualización de la condena. Comprende el periodo comprendido entre la fecha de pago de la cesantía o cese de la mora y la fecha de esta sentencia. La actualización se hace con base en la infomación reportada por el DANE:8

Actualización de la condena. Comprende el periodo comprendido entre la fecha de pago de la cesantía o cese de la mora y la fecha de esta sentencia. La actualización se hace con base en la infomación reportada por el DANE:8 Tribunal Administrativo de Satitander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que acoede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No. 680013333004-2017-00018-01. Partes CLAUDIA PATRICIA CAN0 MORENO Vs. MEN -FOMAG. Ra= Rhx lpcFinal iF5Tñiañ

E. Costas No se condenará en ct>stas en esta instancia a la pane demandada, prohijando la tesis de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado2, según la cual, "en la medida que el Art.188 del CPACA3, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como a conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del ariículo 365 del CGP, descartándose así una apreciación que simplemente consulte quien resultei vencido para que le sean impuestas. En el presente caso, no se evidencia la causación de expensas que justifiquen su imposición a la ejecutada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho a la réplica y contradicción

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caso, no se evidencia la causación de expensas que justifiquen su imposición a la ejecutada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho a la réplica y contradicción ® En mérito de lo ejtpuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confir"ir la sentencia proferida el dieciséis (16) de octubre de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuto Judicial de Bucaramanga. Segundo. Modific¡ir el artículo segundo de la precitada sentencia, el . cual quedará así: "A título de restablecimiento del derecho, Condenar al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar a la señora Claudia Patricia Cano Moreno con cédula de ciudadania 37'548.824, sanción moratoria por el pago tardío de cesantias parciales en el periodo comprendido entre el 24.08.2013 y el 10.09.2013. Tercero. Sin con.lena en costas en esta instancia. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección 8, Consejera Ponente Sandra lbarra Vélez, proceso radicado al No.68001-23-33-000~2016-00495-01 (2804-2018), Jesús Albeiro Puentes

proceso radicado al No.68001-23-33-000~2016-00495-01 (2804-2018), Jesús Albeiro Puentes Tirado Vs. MEN-FOMAG.3 Art.188 del CPACA. Coridena en Costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispDndrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y eiecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.9 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confima la de primera que aocede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No. 680013333004-2017-00018-01. Partes CLAUDIA PATRICIA CANO MORENO Vs. MEN -FOMAG. Cuarto. Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia Xxl. NOTIFÍQUESEYCÚMPLASE.AprobadoenActaNo2±2019. Los Magistrados, A#e::,c::~==To:.üj„Fde,~.~7 o~:2:.rg d~„

IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA

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