TA SANT - 680013333004-2017-00032-01-(21-02-2019)

\2y Rama |ud.icial Consejo Superior de la Judicatura w » Reptilbltca de Colombia ''^t^vT jC;'' SIGCMA-SGC Bucaramanga, veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO Radicado 680013333004-2017-00032-01 ..... , , NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL Medio de control ,^

DERECHO

Demandante LUIS HONORIO RIAÑO CARVAJAL

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNDemandado FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO

Asunto SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Tema SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 14 de marzo de 2018, por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderado por el señor LUIS HONORIO RIAÑO CARVAJAL en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la NACIÓN - MINISTERIO

DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folio 6 del expediente, los siguientes:

DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folio 6 del expediente, los siguientes:

a. Que el señor LUIS HONORIO RIAÑO CARVAJAL solicitó el día 08 de enero de 2014, el reconocimiento y pago de las cesantías a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Rmm Jutíkmi efe/ AKfer fluWfco Cmsép Sufmmr efe fti Jürfic^er» CamejQd&Estxio Jumacciéfi efe > CorjÉenctos» AOmnmtfmf^a^ SmtmdsrSentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333004-2017-00032-01 b. Que mediante Resolución No. 850 del 12 de junio de 2014, se le reconoció al demandante el pago de las cesantías a que tenía derecho, las cuales fueron canceladas el día 30 de agosto de 2014. c. Que la fecha límite para realizar la respectiva cancelación era el 21 de abril de 2014, configurándose así mora en el pago de las cesantías de conformidad con el térm no legal que se tenía para hacerlo. d. Que el 26 de agosto de 2016, el actor solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, solicitud que fue resuelta de forma negativa por la entidad mediante acto administrativo contenido en el Oficio No. 20160137955 del 07 de septiembre de 2016.

2. PRETENSIONES

de la sanción moratoria, solicitud que fue resuelta de forma negativa por la entidad mediante acto administrativo contenido en el Oficio No. 20160137955 del 07 de septiembre de 2016.

2. PRETENSIONES

"DECLARACIONES Y CONDENAS: PRIMERO: Declarar la NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO OFICIO DEL 07 DE SEPTIEMBRE DE 2016, por medio del cual se solicita el pago de una sanción moratoria por el pago tardío del auxilio definitivo de cesantías.

SEGUNDO: En consecuencia se ordene a NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que efectué el reconocimiento de la sanción moratoria a la que tiene derecho mi mandante.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración; Que a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se ordene a NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a efectuar el pago de la sanción moratoria a la que tiene derecho mi mandante.

CUARTO: Se ordene a los demandados cumplir la sentencia en los términos previstos en el Artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

QUINTO: Se condene en costas y en agencias en Derecho." fPol. 1)

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Invoca como normas violadas los artículos 2, 25, y 29 de la Constitución Política de Colombia; Decreto 1919 de 2002; la Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; y la Ley 1071 de 2006, Artículos 4 y 5. Como concepto de la violación, señala

Política de Colombia; Decreto 1919 de 2002; la Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; y la Ley 1071 de 2006, Artículos 4 y 5. Como concepto de la violación, señala que la entidad demandada incurrió en una mora injustificada en el pago de las Cesantías solicitadas, toda vez que pasaron más de 65 días hábiles entre la 2Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333004-2017-00032-01 solicitud y el pago de éstas, incumpliendo los mandatos legales de reconocimiento y pago de estas prestaciones. (FIs. 3-7)

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada no contestó la demanda.

III. SENTENCIA APELADA El Juez Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, accedió a la pretensiones de la demanda al considerar que el demandante tiene derecho a que se le reconozca la sanción moratoria de conformidad con lo establecido en la Ley 1071 de 2006, pues está acreditado que el pago de las cesantías solicitadas se realizó fuera del termino determinado para tal efecto. Lo anterior, teniendo en cuenta que el señor LUIS HONORIO RIAÑO VILLAMIZAR radicó la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías definitivas el 8 de enero de 2014, por lo que la entidad demandada tenía 70 días para realizar su pago; no obstante, solo lo hizo hasta el 30 de agosto de 2014, es decir, incurrió en mora, pues el término de ejecutoria del acto administrativo que reconoce el pago de la prestación debe ser el estipulado de conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011. Así las cosas, adujo

2014, es decir, incurrió en mora, pues el término de ejecutoria del acto administrativo que reconoce el pago de la prestación debe ser el estipulado de conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011. Así las cosas, adujo que es evidente que la administración omitió cancelar la sanción moratoria por el pago de las cesantías, dado que por ningún lado se observa que dicha obligación haya sido cancelada en el término legal correspondiente. Por tanto, declaró la nulidad del Oficio No. 20160137955 del 07 de septiembre de 2016, y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada cancelar la sanción moratoria a que haya lugar por no cumplir su obligación en el término otorgado en la Ley. En cuanto a la prescripción, señaló que no se encuentra probado dicho fenómeno. Finalmente, respecto a la indexación, el aplicó la posición del H. Consejo de Estado que indica que la sanción moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, por lo que no es moderado condenar a la entidad al pago de ambas. (Fol.53)

IV. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La apoderada de la parte demandada señala que respecto a la mora en el pago de la cesantías, de conformidad con la Ley 1071 de 2006 el derecho a dicha sanción se hace exigióle a partir del momento en que la resolución que

3Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333004-2017-00032-01 ordena el pago queda en firme. Por tanto, en virtud de lo establecido en la Ley 1769 de 2015, lo que corresponde a la entidad por el pago tardío de las

Expediente 680013333004-2017-00032-01 ordena el pago queda en firme. Por tanto, en virtud de lo establecido en la Ley 1769 de 2015, lo que corresponde a la entidad por el pago tardío de las prestaciones sociales, es la cancelación de intereses y no la solicitada sanción moratoria. Por otra parte, señala que los docentes cuentan con un régimen especial en cesantías, pensiones y salud, establecido en la Ley 91 de 1989 y su Decreto Reglamentario 2831 de 2005, por lo que es el procedimiento allí establecido el que debe ser aplicado en el presente caso, y no el régimen del que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues difiere del procedimiento especial de los docentes. Así mismo, indica que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad encargada de efectuar los pagos de las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la Ley 91 de 1989. Sin embargo, argumenta que dicha entidad es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la sociedad de economía mixta Fiduciaria La Previsora S.A.; por tanto, cualquier gasto que afecte el presupuesto de la Fiduciaria debe contar con la respectiva aprobación presupuestal. En cuanto al fenómeno prescriptivo, solicita declarar la prescripción de cualquier derecho reclamado por el demandante que supere los tres años, contados desde que la obligación se hizo exigióle. (FIs.59-70)

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE Reitera los argumentos de la demanda, respecto a que la administración

la obligación se hizo exigióle. (FIs.59-70)

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE Reitera los argumentos de la demanda, respecto a que la administración desconoce la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, por el incumplimiento en la obligación referente al pago de la misma. Igualmente señala que la administración hace una indebida aplicación de la legislación correspondiente. (FIs. 105-109)

2. PARTE DEMANDADA Reitera los argumentos expuestos en el escrito de apelación, solicitando declarar probada la excepción de prescripción, inexistencia de la obligación, y falta de competencia del Ministerio de Educación, toda vez que aduce, de acuerdo con la Resolución expedida por la Secretaría de Educación del enteSentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333004-2017-00032-01 territorial, la solicitud de prestación se tramitó y canceló mediante el procedimiento señalado por la Ley. (FIs. 95-104)

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No presentó concepto de fondo en esta instancia.

VI. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL ASUNTO Observa esta Corporación que si bien el Consejo Superior de la JudicaturaSala Jurisdiccional Disciplinaria ha declarado en algunos casos competente a la jurisdicción ordinaria laboral para conocer de los procesos en los que se solicita el pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías; atendiendo a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es una entidad pública y debido a que existen actos fictos negativos demandados

atendiendo a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es una entidad pública y debido a que existen actos fictos negativos demandados relacionados con el pago de una acreencia laboral en virtud de una relación legal y reglamentaria^ se concluye que es competente para adelantar el proceso de la referencia la jurisdicción contencioso administrativa, conforme lo dispuesto en reiteradas ocasiones por el H. Consejo de Estado^ y de acuerdo con los artículos 104 y 138 del CPACA.

2. PROBLEMA JURÍDICO Conforme a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, el problema jurídico en esta instancia se contrae a determinar, si el señor LUIS HONORIO RIAÑO CARVAJAL tiene derecho o no, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de conformidad con los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, o por el contrario, le son aplicables las disposiciones del Decreto 2831 de 2005.

Consejo de estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección cuarta. Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Bogotá D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciséis (2016). Radicación no. 68001-23-33-000-2016-00422-01. 2 Sentencias del Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. CP: Jesús Maria Lemos Bustamante. 27 de marzo de 2007. Exp No. 76001-23-31-000-2000-02513-01 (iJ). Consejo De

Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. CP: Sandra Lisset Ibarra Véiez, 16 de julio de 2015, EXP 150012333000 201300480 02 (1447-2015). 5Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333004-2017-00032-01 Adicional a lo señalado, deberá establecerse si la entidad accionada se encuentra legitimada en el proceso de la referencia, si opera el fenómeno de prescripción y si es procedente o no la indexación de la condena.

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995 reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos y estableció sanciones y términos para su cancelación.

Así las cosas se tiene que la indemnización moratoria, es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley. El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que solicitan el reconocimiento de las cesantías definitivas. En tal sentido, se estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago de la referida prestación. La Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 estableció el trámite

a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago de la referida prestación. La Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 estableció el trámite y los términos para el pago oportuno de las cesantías a los servidores públicos, y determinó sanciones sobre el particular, de la siguiente manera: -La administración cuenta con 15 días hábiles, contados a partir de la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas o parciales, para expedir la resolución de reconocimiento y pago de las mismas, lo que tendrá un término de 10 días de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011), o 5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51. - Una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento y pago de cesantías, la administración cuenta con 45 días, contados a partir de la ejecutoria del acto, para materializar el pago.Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333004-2017-00032-01 - Así, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados como se indicó anteriormente, se causa la sanción moratoria. Respecto a la indemnización moratoria, el H. Consejo de Estado en ha señalado lo siguiente: "... La indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 es una sanción a carpo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el

señalado lo siguiente: "... La indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 es una sanción a carpo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el papo de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley. El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del sen/icio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías. En tal sentido, estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago definitivo de la referida prestación. (...) En los eventos en que la administración no se pronuncie o se pronuncie tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, dicha situación, salvo los casos previstos por la ley para su retención, no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso" (subrayado por fuera del texto)^ Ahora bien, en Sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 2018", la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, precisó que respecto al debate establecido de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 y del Decreto 2831 de 2005 en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, no hay lugar a una aplicación conjunta de ambas normas pues esto desconocería la jerarquía de la Ley sobre el decreto reglamentario. Por tanto,

2005 en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, no hay lugar a una aplicación conjunta de ambas normas pues esto desconocería la jerarquía de la Ley sobre el decreto reglamentario. Por tanto, con fundamento en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011^ inaplicó para los efectos de la unificación jurisprudencial el Decreto 2831 de 2005 e instó al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y limites prescritos en la Ley para la causación de la sanción moratoria. Con relación al salario base de liquidación de la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado diferenció entre la sanción moratoria por cesantías 3 Consejo de Estado, sentencia del 8 de abril de 2010 M.P. Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, expediente No. 73001-23-31-000-2004-01302-02 (1872-07) Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 18 De Julio De 2018. Rad: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) 3 Excepción de ilegalidad, posibilidad que tiene el juez de lo contencioso administrativo de Inaplicar, de oficio o a solicitud de parte, dentro del trámite de una acción o medio de control sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. 7Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333004-2017-00032-01 parciales y definitivas; en este sentido, en cuanto a las cesantías parciales

7Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333004-2017-00032-01 parciales y definitivas; en este sentido, en cuanto a las cesantías parciales dispuso que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de la prestación, es la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede comprender una o más anualidades, es decir, se extiende en el tiempo, además que la penalidad se encuentra justificada por el incumplimiento en la obligación del pago por el empleador; y porque contrario al sistema de liquidación anualizado previsto en la Ley 50 de 1990, para los servidores públicos del nivel territorial afiliados a fondos administradores privados y que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996, la obligación del empleador surge por cada vigencia fiscal. Respecto a las cesantías definitivas, enfatizó en que se tomará la asignación básica percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas. Lo anterior fue establecido en la mencionada sentencia de unificación de la siguiente forma:

RÉGIMEN BASE DE LIQUIDACION DE

MORATORIA (Asignación Básica)

EXTENSION EN EL TIEMPO

(varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable

(varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable En lo que corresponde a la indexación de la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado en la mencionada sentencia de unificación, reiteró su posición manifestando: "782. Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito.

183. Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo Indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia

8Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333004-2017-00032-01 derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley.

184. De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su

derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley.

184. De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestaclonal en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público.

185. En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

186. A partir de esta perspectiva, para la Sala es de mucha Importancia tener en cuenta lo que sobre el particular ha discernido la sección primera de esta Corporación en relación con la indexación y la posibilidad de aplicarse a sanciones económicas: «En lo que tiene que ver con la indexación de las tarifas por concepto de la renovación de la matrícula mercantil, la Sala observa que, de acuerdo con lo prescrito en los artículos 33 y 37 del Código de Comercio, en armonía con el artículo 11, numeral 5, del Decreto 2153 de 1992, la renovación de la matricula mercantil es una obligación que debe cumplirse dentro de los tres primeros

artículo 11, numeral 5, del Decreto 2153 de 1992, la renovación de la matricula mercantil es una obligación que debe cumplirse dentro de los tres primeros meses de cada año, so pena de que la Superintendencia de Industria y Comercio imponga una multa hasta por 17 salarlos mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, puesto que no renovar la matricula mercantil equivale a no estar inscrito en el registro mercantil. La Sala estima que lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 458 de 1995, en cuanto a que "La matrícula de los comerciantes, o su renovación en el registro público mercantil, causará anualmente los derechos, liquidados sobre el monto de los activos que a continuación se indican..", debe entenderse en el sentido que le otorgó la Superintendencia de Industria y Comercio, esto es, en el de que las renovaciones se pagarán a la tarifa de los años pendientes y no indexadas a la fecha del pago efectivo, pues nótese que la mora en dicho pago es sancionada con multa y, por lo tanto, de aceptarse la tesis de la Cámara de Comercio de Bogotá se estaría en la práctica frente a una doble sanción, no prevista por la legislación aplicable^.»

187. De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa.

188. Adicionalmente, otro argumento que permite descartar la posibilidad de indexar la sanción moratoria, se encuentra en el régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990 cuando concurren diversas anualidades de mora, en

188. Adicionalmente, otro argumento que permite descartar la posibilidad de indexar la sanción moratoria, se encuentra en el régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990 cuando concurren diversas anualidades de mora, en cuyo caso, según el criterio de la jurisprudencia la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados por el trabajador necesariamente y por definición viene reajustada cada año con los Indices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, si se trata de relaciones legales y reglamentarias.

189. Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la 3 Sentencia del 23 de mayo de 2003, exp. 7594, CP Gabriel Mendoza Martelo.

9Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333004-2017-00032-01 cesantías, y ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la cuentifica, sin que ello implique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos, susceptible de ser ajustada con los Indices de precios al consumidor, cuyo propósito es mantener la capacidad adquisitiva y la finalidad que la justifica en el ordenamiento jurídico.

190. Por ello, en juicio de la Sala para justificarla indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del articulo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una can tidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base

mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del articulo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una can tidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Indice de precios ai consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación.

191. En suma, la naturaleza sanclonadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, Indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por ia cual, ia Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tai sentido. Sin embargo, ello no implica ei ajuste a valor de ia condena eventual, en ios términos descritos en ei articulo 187 del OPACA."

(Negrilla fuera de texto) Ahora bien, respecto al fenómeno prescriptivo en casos de sanción moratoria por no pago oportuno de cesantías, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, indicó: "Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios^ a la prestación "cesantías". Sí bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está

término que la ley concede, no son accesorios^ a la prestación "cesantías". Sí bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a titulo de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador^ y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de ias características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles. Siendo asi y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, si es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151... ...La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo ^ Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593-14).

providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593-14). 3 En sentencia C-448 de 1996, a Corte Constitucional consideró que esta sanción "busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora..." 10Sentencia de Segunda Instancia Exped¡ente 680013333004-2017-00032-01 consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969^, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, l