TA SANT - 680013333004-2017-00070-01-(04-10-2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, cuatro (04) de octubre de dos mil dieciocho (2018)

Demandante: Demandado:

Medio de Control:

Tema: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp.680013333004 -201 7-00 0 70-01

ALBA LUCÍA DÍAZ GIL con cédula de ciudadanía número 63'298.860

MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en a delante MEN-FOMAG.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DEL DERECHO DE CARÁCTER

LABORAL.

Sanción moratoria de cesantía parcial/ acto escrito extemporáneo. iiito Judicial de Se decide el recurso de apelación interpuesto por el MEN contra la Sentencia proferida en ladífHfi^ncialnicial celeirada en el fibceso de la referencia el 13.03.2018 pelel Juzg|So^JMto|^ Bucaramanga, |Wilala%giTOryw^efe.%i^

I. ANTECEDENTES

A. La Demanda

1. Pretensiones

(FIs. 4 - 5) 1.1. Declarar la nulidad del acto administrativo del 24.10.2016, proferido por la Secretaría de Educación municpal do Bucaramanga en nombre y representación del MEN, que nieg-í el reconocimiento y pago de la sanción por mora de la ley 1071 de 2006. A título de restablecimiento del derecho: 1.2. Condenar, a título de restablecimiento del derecho al MENFOMAG a

representación del MEN, que nieg-í el reconocimiento y pago de la sanción por mora de la ley 1071 de 2006. A título de restablecimiento del derecho: 1.2. Condenar, a título de restablecimiento del derecho al MENFOMAG a reconocer y pagar el referido corcepto, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo en e! pago Ley 1071/2006. 1.3. Condenar al MENFOMAG ccr lo' ajustes del Art.187 de la Ley 1437 desde que se hizo el pago de la cesantía hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia. 1.4. Dar aplicación a los artículos 187, 192 y 193 del OPACA. 1.5. Condenar en costas a la demandada.

2. HechosTribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica ei artículo segundo para cuantificar la condena.

Exp. No. 680013333004-2017-00070-01. Partes; ALBA LUCÍA DÍAZ GIL Vs. MEN - FOMAG.

(Fl. 5) Como fundamento de sus pretensiones, se afirma en la demanda, en síntesis, que la aquí demandante, en su condición de docente oficial, el 11.03.2016 solicitó el reconocimiento y pago de cesantías, en virtud de lo cual, se expide la Resolución No. 0585 del 02.05.2016 y pagada el 30.08.2016 por medio de una entidad bancaría, incurriendo en mora de 69 días en el pago. Por esto, el 21.10.2016 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que le es negada en el acto acusado.

entidad bancaría, incurriendo en mora de 69 días en el pago. Por esto, el 21.10.2016 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que le es negada en el acto acusado.

2. Normas violadas y concepto de violación.

(FIs. 7 a 11) Se citan como violados los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución de 1991; 5 y 15 de la L.91/89, 1 y 2 de la L.244/95 y 4 y 5 de la L.1071/06. El Concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Violación de norma superior. 1.1. Por cuanto a que se desconoce el derecho a recibir el pago de la sanción moratoria, ante el retardo del pago de las cesantías, lo que es un menoscabo a los derechos de los docentes, en la medida en que ello no está al arbitrio del empleador. 1.2. La suma que se reconozca debe ser actualizada pues el paso del tiempo, entre l^flHS^ en que debó pl^arse^ y el cujjjipliniiento de la sentencia, implica la perdía de poofcr a«i|í;ti

B. Contestación a la demanda

(Fls.51-63) El MEN - FOMAG por intermedio de apoderada debidamente constituida, acepta el acto de reconocimiento de cesantías parciales y la fecha de su pago, registradas en la demanda. Aduce que el pago sólo podría hacerse, previa disponibilidad presupuestal y según el turno de atención respectivo. Que la sanción deprecada sólo aplica a los plazos para el pago y no con el trámite, puesto que si bien el art.4 de la ley dispone un término específico para ello y

disponibilidad presupuestal y según el turno de atención respectivo. Que la sanción deprecada sólo aplica a los plazos para el pago y no con el trámite, puesto que si bien el art.4 de la ley dispone un término específico para ello y expedir la resolución de reconocimiento o de negación, no prevé sanción económica por su incumplimiento, esto es, 45 días. Bajo el acápite de excepciones, formula las de i) Prescripción trienal, contados a partir de la exigibilidad de la obligación, Art.102 del Decreto 1848/1969. ii) Falta de legitimación por pasiva, pues no es quien expide los actos de reconocimiento de prestaciones sociales, iii) Vinculación del litisconsorte, solicitando vincular al proceso a la Fiduciaria la Previsora S.A., como responsable de la administración personal docente debido a que esta entidad territorial es quien profiere el acto demandado, iv) La genérica.Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo para cuantificar la condena.

Exp. No. 680013333004-2017-00070-01. Partes: ALBA LUCÍA DÍAZ GIL Vs. MEN - FOMAG.

C. La sentencia apelada

(Fl. 69 a 74) Es proferida en la Audiencia Inicial celebrada el 13.03.2018 en el proceso de la referencia por el señor Juez Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga que resuelve declarar la nulidad del acto administrativo acusado de fecha del 24.10.2016 y a título de restablecimiento del derecho,

referencia por el señor Juez Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga que resuelve declarar la nulidad del acto administrativo acusado de fecha del 24.10.2016 y a título de restablecimiento del derecho, condena al pago de sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 a favor de la demandante, a razón de un día de salario por cada día de retardo desde el 27 de junio de 2016 hasta el 30 de agosto de 2016, fecha en la que se efectijo el pago de las cesantías parciales, niega la indexación de la condena. Como fundamento de su tesis, argumenta que la ley 1071/2006 aplica al caso, afirmando estar probado que (i) el 11.03.2016 la aquí demandante, solicita el reconocimiento y pago de cesantías parciales (FI.29 y 30), (ii) le fueron reconocidas y ordenadas pagar en la Resolución No. 0585 del 02.05.2016 (FIs.2930), denotando que sobrepasó el término para expedir el acto administrativo, iii) reitera que el término de 45 días hábiles que tenía el FOMAG para realizar el pago se extendía hasta el 27.06.2016 y como se hace el 30.08.2016, se causan 63 días calendario de mora. El MEN - FOmig^m^jMeM^z^ ^'^^ hábiles a partir de que quede erffirme el acto que las ordena, insistiendo en que el derecho a la sanción moratoria se hace exigióle a partir de que la Resolución que ordena el pago quede en firme. Alega que el Decreto 2831 de 2005 fija un trámite

derecho a la sanción moratoria se hace exigióle a partir de que la Resolución que ordena el pago quede en firme. Alega que el Decreto 2831 de 2005 fija un trámite especial en el que el MEN no tiene alguna participación. Refiriéndose a la indexación, dice no aplica, porque no está establecida esta sanción para proteger el valor adquisitivo de la cesantía. Afirma la prescripción trienal de cualquier derecho reclamado que supere los tres años de haberse hecho exigióle, con fundamento en el Art.41 del Decreto 3135 de 1968.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 31.05.2018

(FI.99), quien admite la apelación el 06,06.2018 (FI.100), ordenando las notificaciones de rigor, las que se surten según lo muestran los folios 101 a 105. El 21.08.2018 reingresa al Despacho Ponente quien el mismo día ordena el traslado para alegar de conclusión y para el concepto del Ministerio Público (FIs. 106). El expediente vuelve al Despacho Ponente para fallo el 03.09.2018 (fl.125), proyecto que se registra el 03.10.2018 y se pasa a estudio de la Sala de Decisión. De este trámite se destacan las alegaciones, así: A. La parte demandante a Fls.111 aTribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que

confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo segundo para cuantificar la condena. Exp. No. 680013333004-2017-00070-01. Partes: ALEA LUCÍA DÍAZ GIL Vs. MEN - FOMAG. 114, se ratifica en los argumentos de !a demanda. Solicita confirmar la sentencia por estar probado el derecho. En cuanto a la indexación, dice debe otorgarse, por estar igualmente demostrado el derecho de no perder el valor adquisitivo de la condena. B. El FOMAG, a FIs. 115 a 125, recaba en los argumentos de la apelación. C. El Ministerio Público, señora Procuradora 158 en Asuntos Administrativos, no hizo use de esta etapa procesal.

A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatar el recurso: Arts. 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011

Con base en la reseña que antecede, la Sala los plantea y resuelve así: Pjl: ¿Los docentes oficiales en el trámite para el reconocimiento y pago de sus cesantías, por parte del FOMAG, están regulados por los plazos del Decreto 2831 de 2005? sector Oficial, que en su Art. 5° itorga efecto "retrospectivo" y por ende obligatoria a los trámites pendientes de resolver en sede judicial como el caso que aquí nos ocupa. En esta sentencia el Consejo de Estado resuelve inaplicar por ilegal el Decreto 2381 de 2005 que reglamenta el procedimiento y pago de las cesantías de los docentes oficiales, por desconocer los plazos fijados en la ley 1071 de 2006.

Decreto 2381 de 2005 que reglamenta el procedimiento y pago de las cesantías de los docentes oficiales, por desconocer los plazos fijados en la ley 1071 de 2006. Pj2: ¿La sentencia apelada, hace el reconocimiento de la sanción moratoria con sujeción a los plazos de ley 1071 de 2006?

Tesis: No.

Fundamento Jurídico: La precitada SUJ, en el ítem3.2, párrafo 115, muestra las diferentes hipótesis para determinar la fecha en que empieza a correr la sanción moratoria. El presente caso se subsume en la segunda hipótesis, según la cual, existiendo acto escrito extemporáneo de reconocimiento de la cesantía y orden de su pago, la moratoria corre setenta (70) días posteriores a la petición.

PJ3. ¿Es jurídicamente viable la actualización de la condena que ordena la sentencia de primera instancia dando aplicación al Art.187 del CPACA?

III. CONSIDERACIONES

B. Los Problemas Jurídicos y su resolución

Tesisi: No. .

FundamentoJIrídicol. tardío de las ^aDipIs' ratona por pago is docentes del Tesis: Sí.Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo segundo para cuantificar la condena.

Exp. No. 680013333004-2017-00070-01. Partes: ALBA LUCÍA DÍAZ GIL Vs. MEN - FOMAG.

Fundamento Jurídico: Sentencia de Unificación antes reseñada, que sobre la indexación de la sanción moratoria, concluye que es improcedente, sin perjuicio

Fundamento Jurídico: Sentencia de Unificación antes reseñada, que sobre la indexación de la sanción moratoria, concluye que es improcedente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. En sustento de esta postura expone los siguientes argumentos: • Por regla general los derechos laborales son indexables, en la medida en que la pérdida de poder adquisitivo afecta de especial manera a los trabajadores por constituir su mínimo vital y móvil, • La Corte Constitucional en Sentencia C-448 de 1996 señaló que "no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella", • Igualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado a la sanción moratoria como una multa a favor del trabajador y a cargo del empleador, y no un derecho derivado de la relación laboral, de allí que no sea procedente indexar a valor presente pues "se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo nuMIOps remunerarlo" « • ello no implica el ajuste f valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA".

Esta Sala entiende entonces que: (i) no procede la indexación por el tiempo en que transcurrió la mora, pero (ii) sí hay lugar a indexar desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

En el expediente está probado lo que sigue:

1. La fecha de petición de reconocimiento y pago de cesantías parciales:

que transcurrió la mora, pero (ii) sí hay lugar a indexar desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia. En el expediente está probado lo que sigue:

1. La fecha de petición de reconocimiento y pago de cesantías parciales: 11.03.2016, según se afirma en la parte motiva de la resolución No.0585 del 02.05.2016 que obra a folios 29 a 30 del expediente.

2. La petición es resuelta en acto escrito extemporáneo, o Resolución 0585 del 02/05/2016, que es notificada el 04.05.2016, esto es, después de los 15 días de ley para hacerlo.

3. Fecha de pago de las cesantías parciales: 30.08.2016, según el FI.31, constitutivo del desprendióle de pago del BBVA, pagos en efectivo, cesantías FOMAG, beneficiaría la aquí demandante.

4. Fecha en que debía pagarse las cesantías reseñadas: 27.06.2016 (70 días hábiles contados a partir del día siguiente al de la petición).

En CONCLUSfíN: la sancid! ... sin embargo.

D. Análisis de las pruebas:Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Soiange alance Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo para cuantificar la condena.

Exp. No. 680013333004-2017-00070-01. Partes: ALBA LUCÍA DÍAZ GIL Vs. MEN - FOMAG.

5. Tiempo de Mora: 63 días de mora (sesenta y tres días calendario):

Exp. No. 680013333004-2017-00070-01. Partes: ALBA LUCÍA DÍAZ GIL Vs. MEN - FOMAG.

5. Tiempo de Mora: 63 días de mora (sesenta y tres días calendario): comprendidos entre el 28.06.2016 hasta el 29.08.2016 (3 días de junio + 31 días de julio + 29 días de agosto /2016).

6. Base de la liquidación moratoria tratándose de cesantías parciales, lo es, "Asignación básica vigente al momento en que se constituyó la mora: $2'911.790,00 segijn el folio 29 del expediente.

7. Prescripción: No se configura. La sanción se hace exigióle el 28.06.2016, la petición de la sanción moratona en sede administrativa se hace el 21.10.2016 según FI.24-26 y la demanda se presenta e! 28.02.2017 según FI.37 Ib.

E. Cuantificación del Restablecimiento del derecho Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, el consecuencial restablecimiénto del derecho se tasa así: a) Base de liquidación moratona: $2'911.790.oo /30= $97.059 b) Monto de la sanción moratoria: S97 059,6 x63 días de mora = $6'114.717 c) Indexación de la condena. Comprende el periodo entre la fecha de pago de la cesantía o cese de la mora y la fecha de esta sentencia. La indexación se hace con base en la información reportada por el DAÑE, con la siguiente fórmula: Ra = iKt%2

cesantía o cese de la mora y la fecha de esta sentencia. La indexación se hace con base en la información reportada por el DAÑE, con la siguiente fórmula: Ra = iKt%2 Ra = $6'114.717 x1,0f= $6'542.747,19 (Seis millones quinientos cuarenta y dos mil setecientos cuarenta y siete pesos con diecinueve centavos).

F. Costas Se condenará en costas en esta instancia al FOMAG, Art.365 del CGP.

Liquídense en la Secretaría del juzgado de origen, Art. 366 ibídem. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la Sentencia proferida el trece (13) de marzo de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, en cuanto accede a las pretensiones de nulidad del acto acusado. Segundo. Modificar el artículo segundo de la precitada sentencia, para cuantificar el valor, así:Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo segundo para cuantificar la condena. Exp. No. 680013333004-2017-00070-01. Partes: ALBA LUCÍA DÍAZ GIL Vs. MEN - FOMAG. "Condenar al MEN - FOMAG a pagar a la señora ALBA LUCÍA DÍAZ GIL, con cédula de ciudadanía No.63'298.860, la suma de

"Condenar al MEN - FOMAG a pagar a la señora ALBA LUCÍA DÍAZ GIL, con cédula de ciudadanía No.63'298.860, la suma de $6'542.747,19 (Seis millones quinientos cuarenta y dos mil setecientos cuarenta y siete pesos con diecinueve centavos), por concepto de sanción moratoria en el pago de cesantías parciales. Tercero. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, que serán liquidadas en el juzgado de origen Cuarto. Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Acta No. 027/2018. Los Magistrados,

IVAN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA