TA SANT - 680013333004-2017-00081-01-(14-06-2019)

CONSEJOD=tESTADO3\", ~ñ-¢-

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Bucaramanga, J UN i o C,,`,.T3li:: ( 14 ) DE POS .'. t '=._-:i`!UE`/E

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

SANcloN MORA

MEDIO DE CONTROL:

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

RADICADO:

®

SIGCMA-{ G(

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

BEITSSY ELIZABETH PEÑA MORENO

NACION - MINISTERIO DE EDUCACION

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 680013333004-2017-00081 -01

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente medio de control ejercido por la señora BETTSSY ELIZABETH PEÑA MORENO en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

ANTECEDENTES

A. Hechos

1. El 27 de mayo de 2011, la actora elevó petición solicitando el reconocimiento de las Cesantías a que tenía derecho.

2. Mediante Resolución N° 0338 del 17 de abril de 2012 le fue reconocida las cesantías solicitadas.

3. El pago de las Cesantías se realizó el 26 de junio de 2012.

2. Mediante Resolución N° 0338 del 17 de abril de 2012 le fue reconocida las cesantías solicitadas.

3. El pago de las Cesantías se realizó el 26 de junio de 2012.

4. El 02 de abril de 2014, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la entidad convocada, la cual fue resuelta negativamente.

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdic;ción de lo Contencioso Administrativa de San{anderFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333004-2017-00081 J)1

8. Pretensiones

1. Se declare la nuliclad del acto ficto o presunto originado en la petición presentada el día 02 de abril de 2014, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la Sanción Moratoria, establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

2. Declarar que la señora BETTSSY ELIZABETH PEÑA MORENO tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pagije la Sanción por Mora, establecida en la Ley 1071 de

2006.

3. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de

le reconozca y pagije la Sanción por Mora, establecida en la Ley 1071 de 2006.

3. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIONFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar la Sanción Moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, a la señora BETTSSY ELIZABETH PEÑA MORENO, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

4. Condenar a la entidad demandada a ajustar la condena, según el inciso final del ahículo 187 del CPACA, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor, desde la fecha en que se efectuó el pago de la . cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso.

5. Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada, conforme el artículo 188 del CPACA.

6. Ordenar a la entida(l, que de cumplimento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

C. Normas violadas Conce to de violaciónFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

conforme el artículo 188 del CPACA.

6. Ordenar a la entida(l, que de cumplimento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

C. Normas violadas Conce to de violaciónFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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Se señala como vulnerados los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución Política; ahículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006; y los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. Como concepto de la violación arguye que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre ha menoscabado las disposiciones que regulan la materia, por cuanto la entidad incurre en mora injustificada para el pago de las cesantías, sin tener en cuenta que la jurisprudencia ha establecido que la norma debe entenderse que entre el reconocimiento y pago, no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud respectiva. Por lo anterior genera una sanción equivalente a un día de salario del docente, por cada día de retraso hasta que se efectúe el pago de las cesantías. ® D. Contestación Por conducto de apoderada judicial la entidad demandada se opone a las

hasta que se efectúe el pago de las cesantías. ® D. Contestación Por conducto de apoderada judicial la entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda aduciendo que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071de 2006 no es aplicable a los docentes, por estar estos sujetos a un régimen especial. Finalmente, ejerce la defensa invocando las excepciones que denominó: "Vinculación de litisconsorte", "falta de legitimidad por pasiva", "prescripción" y "excepción genérica".

11. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de fecha 13 de marzo de 2018, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Bucaramanga, se declaró la nulidad del acto administrativo ficto o presunto en relación con la petición presentada por la demandante en la que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. En consecuencia, ordenó al FOMAG a reconocer y pagar la indemnización de que trata el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de sus cesantias, a partir del 02 de septiembre de 2011 hasta el 26 de junio de 2012, sin

1995, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de sus cesantias, a partir del 02 de septiembre de 2011 hasta el 26 de junio de 2012, sin indexación. Igualmente, condenó en costas a la parte demandada y ordenó dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. Lo anterior al considerar, que a la accionante le es aplicable el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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111. FUNDAIVIENTOS DE LA APELAclóN En síntesis, la pafte demandada concurre a señalar que de conformidad con el numeral 3 del artículo 15 cle la ley 91 de 1989, por medio del cual se estableció el régimen de liquidación de auxilio de cesantías de docentes afiliados a dicho fondo, se determinó que el misrno es el único habilitado para el pago del auxilio de cesantías, lo cual excluye a los beneficiarios de esta norma, de los demás regímenes de liquidación de cesantía previstas en normas generales, tales como

cesantías, lo cual excluye a los beneficiarios de esta norma, de los demás regímenes de liquidación de cesantía previstas en normas generales, tales como la Ley 50 de 1990, Ley 334 de 1996, la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006. Además de lo anterior, st]licita que se declare la excepción de prescripción de aquellos derechos económicos reclamados y que superen los 3 años desde que se hizo exigible la obligaci()n. lv. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA Las partes no hicieron uso de esta oportunidad procesal.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema Juridico ® El problema jurídico se circunscribe a determinar si la docente BEITSSY ELIZABETH PEÑA MORENO, tiene derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN MORATORIA establecida en las Leyes 244 de l995 y l071 de 2006, . por el reconocimiento y pago tardio de sus cesantías definitivas.

1.Tesisdelasala. Si.

2. Marco Normatjvo y Jur'isprudencial Las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 establecen unos términos perentorios para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantias definitivas o parciales de los servidores públicos, y a su vez, prevé una sanción por la mora en el pago

para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantias definitivas o parciales de los servidores públicos, y a su vez, prevé una sanción por la mora en el pago de dicha prestación equivalente a un día de salario por cada día de retardo.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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En cuanto a la aplicación de la sanción moratoria a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se tiene que la H. Corte Constitucional en sentencia SU336 del 18 de mayo de 2017 unificó su jurisprudencia en este aspecto, considerando que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en el caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. ® AsÍ mismo, el H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de unificación por importancia jurídica CE-SUJSII-012-2018 (SUJ-012-S2) del 18 de julio de 2018 al amparo de la normatividad

SII-012-2018 (SUJ-012-S2) del 18 de julio de 2018 al amparo de la normatividad señalada dictó varias reglas jurisprudenciales, entre las que se destacan para el caso concreto:

1. Cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

2. Tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

3. Es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA." (Los resaltados hacen parte del texto citado) Bajo estas premisas, atendiendo a la unificación jurisprudencial hecha por la

de lo previsto en el artículo 187 del CPACA." (Los resaltados hacen parte del texto citado) Bajo estas premisas, atendiendo a la unificación jurisprudencial hecha por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado se concluye que resulta procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de PrestacionesFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333004-2017-00081 JJI Sociales del Magisterio como la aquí demandante, en consecuencia, se procederá al análisis del caso en concreto.

3. Caso en concreto De acuerdo con las precisiones efectuadas en el acápite precedente, la Sala procede a enunciar el acervo probatorio allegado al expediente así: -La señora Bettssy Elizabeth Peña Moreno solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas el 27 de mayo de 2011, ante la parte demandada tal y como consta en la petición visible a folio 24 del expediente. -Mediante Resolución N° 0338 del 17 de abril de 2012, le fue reconocida dicha prestación tal y consta a folio 24 y 25 del expediente. -La cesantía fue puesta a disposición de la docente el día 26 de junio de 2012, según da cuenta el ceriificado de Fiduprevisora, visible a folio 26.

-La cesantía fue puesta a disposición de la docente el día 26 de junio de 2012, según da cuenta el ceriificado de Fiduprevisora, visible a folio 26. -La docente Bettssy Elizabeth Peña Moreno, el 02 de abril de 2014 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas. -La administración negó la anterior solicitud al no dar respuesta a la misma. Con fundamento en los hechos probados y señalados en precedencia, se analiza si la entidad demandada excedió los términos previstos en la Ley 1071 de 2006 para el pago oportuno de las cesantías definitivas en favor de la demandante. Al respecto se tiene que la docente presentó su solicitud de pago de las cesantías definitivas el día 27 de mayo de 2011, Ia entidad tenía para expedir el correspondiente acto administrativo hasta el 20 de junio de 2011 (15 días), de conformidad con el ahículo 4° de la Ley 1071 de 31 de julio de 2006. Cumplido este término se cuenta con 05 días hábiles` para la ejecutoria del acto administrativo, es decir h€)sta el 28 de junio de 2011 y a partir de allí, el aquí

administrativo, es decir h€)sta el 28 de junio de 2011 y a partir de allí, el aquí demandado FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO contaba con 45 días hábiles para materializar el pago, lo que quiere decir que tenía hasta el dia 02 de septiembre de 2011 para efectuar el pago de ' Término de e]ecutoria de los actos administrativos en vigencia del C.C.A.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333004-2017-00081 -01 las cesantías definitivas, pero éste tan solo se materializó el día 26 de junio de 2012, conforme al certificado emitido por Fiduprevisora, dando como resultado 297 días de mora en el pago de las cesantías. En los anteriores términos, se concluye que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incurrió en mora en el pago de las cesantías definitivas de la señora Beftssy Elizabeth Peña Moreno, pues tenía hasta el día 02 de septiembre de 2011, para efectuar el correspondiente pago y como quedó demostrado con el material obrante en el expediente, en dicha fecha no se realizó el mismo, razón por la cual es procedente confirmar la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad del acto administrativo ficto o presunto en relación

el mismo, razón por la cual es procedente confirmar la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad del acto administrativo ficto o presunto en relación con la petición elevada el 02 de abril de 2014. No obstante, se modificará el numeral segundo, el cual ordenó el restablecimiento del derecho con el fin de incluir la correspondiente indexación. A título de restablecimiento del derecho se ordenará el pago a favor de la demandante de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, a partir del 03 de septiembre de 2011 (dia siguiente a la exigibilidad de la sanción) y hasta el 25 de junio de 2012 (día anterior al que se efectuó el pago de las cesantias), la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por la actora para la anualidad 2011 (Fecha de retiro del servicio). 4. lndexación A pesar que no fue objeto de apelación la decisión del juez en cuanto negó la indexación, esta se ordenará por disposición de la Ley, por tanto, el anterior valor debe ser actualizado a la fecha de expedición de esta sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 187 el CPACA, tomando en cuenta el Índice de precios al consumidor2, aplicando para tal efecto, la siguiente fórmula:

dispuesto en el artículo 187 el CPACA, tomando en cuenta el Índice de precios al consumidor2, aplicando para tal efecto, la siguiente fórmula: R = RH x lndice Final lndice lnicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo correspondiente a la indemnización moratoria por el pago tardío de las 2 Siendo ia indexación, en este caso, una situación más gravosa para el apelante único, esta se dispondrá en virtud del mandamiento legal citado.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDFWZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333004-2017-00081 -01 cesantías que aquí se ordena, por el guarismo que resulte de dividir el Índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el Índice vigente a la fecha en que se puso a disposición de la docente las cesantía§;.

5. Prescripción Para la Sala el derecho a reclamar la sanción moratoria se hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago -03 de septiembrei de 2011-, pues esta es la fecha en que inicia el incumplimiento en la obligEición de consignar el valor de las cesantías.

pago -03 de septiembrei de 2011-, pues esta es la fecha en que inicia el incumplimiento en la obligEición de consignar el valor de las cesantías. Así las cosas, como quiera que la aquí demandante radicó la solicitud de . reconocimiento y pago de la sanción moratoria el día 02 de abril de 2014 y el presente medio de control fue presentado el 09 de marzo de 2017, concluye la Sala que dicha reclamación se hizo dentro del término de tres (3) años que consagra el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

8. Condena en costas Al no observarse temeridad ni mala fe por parte de la entidad demandada en ninguna de las actuaciones procesales, esta Sala se abstiene de la condena en costas3.

En mérito de los expiiesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administraiido justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: lvIODIFÍQUESE el numeral segundo de la sentencia de primera instancia de fecha trece (13) de marzo de 2018, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Bucaramanga, el cual quedará así:

instancia de fecha trece (13) de marzo de 2018, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Bucaramanga, el cual quedará así: 3 Esta Corporación asume posición del Conse]o de Estado en el sentido de que las costas no corresponden a una fijación ob]etiva, sino a una valoración de la conducta procesal asumida por la parte vencida en el proceso. Sentencia de 7 de febrero de 2019. C.P. Sandra Lizet lbarra Vélez.\\c\ FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333004-2017 -00081 Ú1 "A título de restablecimiento del derecho CONDENASE a la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor de la señora BETTSSY ELIZABETH PEÑA MORENO, la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas, causadas desde el 03 de septiembre de 2011 hasta el 25 de junio de 2012, para un total de 297 días, teniendo como base el salario básico devengado por la demandante en el año 2011; monto que deberá ser indexado a la fecha de expedición de esta sentencia, de conformidad

básico devengado por la demandante en el año 2011; monto que deberá ser indexado a la fecha de expedición de esta sentencia, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia." SEGUNDO: REVOCASE el numeral tercero de la sentencia apelada el cual negó la indexación de la sanción moratoria, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

TERCERO: CONF-IRMASE en sus demás partes la providencia apelada.

CUARTO: Sin condena en costas de segunda instancia, conforme lo expuesto en la pane considerativa de esta sentencia.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de

Origen. NOTIFIQUESE Y CUIVIPLASE, Aprobado por la Sala como consta en Acta No.jj2L /2019