TA SANT - 680013333004-2017-00206-01-(18-07-2019)

\ ! l,,( '" ``";.c\. ) ) L `F TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Bucaramanga, julio dieciocho (18) de dos míl diecinueve (2019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Exp. No. 6800133330042017-00206-01

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

MEDI0 DE CONTROL:

ROSA HELENA PACHECO PITA

NACI0N-MINISTERIO

SIGCMA-SGC

DE

EDUCACI0N NACIONAL-FONDO

NACI0NAL DE PRESTACI0N ES

SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG

NULIDAD Y RESTABLECIMIENT0 DEL DERECHO Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por el Apoderado de la Parte Demandante, contra de la sentencia proferída el 17 de ]ulio de 2018 por el Juzgado Cuarto Admínistrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, que denegó las súplicas de la demanda, prevía reseña de los siguientes antecedentes: La Demanda Pretensiones. En si'ntesis, la parte actora solicíta se declare la nulidad parcial de la Resolución N° 0787 del 06 de julio de 2012, expedida por el Fondo Nacional de Prestacíones Sociales

0787 del 06 de julio de 2012, expedida por el Fondo Nacional de Prestacíones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se reconoció una pensión de ]ubilación, en cuanto se calculó el valor de la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplímiento del status pensional. Como consecuencia de lo anterior, y a ti'tulo de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a reajustar el monto de la pensión del actor sobre el 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante d último año de servicios, aplicando los ajustes de Ley para cada año, asi' como los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, y reconociendo el pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolídación del derecho hasta su inclusión en nómina.Sentencia de Segunda lnstancia Expediente. No. 680013333004-2017-00206-01 Fínalmente, pretende la (lemandante, se emita condena en costas en contra de la parte demandada. Fundamento Fáctico La demandante los expone de la siguiente manera:

Fínalmente, pretende la (lemandante, se emita condena en costas en contra de la parte demandada. Fundamento Fáctico La demandante los expone de la siguiente manera: Mediante Resolucion NC' 0787 del 06 de julio de 2012, proferida por la Secretari'a de Educación del Departam€nto de Santander se reconoció en favor de la demandante una pensión de jubilación pt]r los servicios prestados en la docencia oficial. La base de liquidación pensional, incluyó solo la asignación básica salarial, la prima de navidad y prima de vacaciones, oniitiendo tener en cuenta la totalidad de los factores salariales percibídos por la actora djrante su último año de servicios. Normas Violadas y Coricepto de Violacjón Legales: Ley 91 de 1989, arti'culo :.5; Ley 33 de 1985, artículo :.o. Ley 62 de 1985. Decreto 1045 de 1978. Refiere la parte actora cue el acto demandado no se a]usta a derecho, puesto que se desconoce por completo lo establecido en el artículo l5 de la ley 91 de l989, que remite . al Decreto 1045 de 1978, el cual se debe tener en cuenta al momento de liquidar tanto las

al Decreto 1045 de 1978, el cual se debe tener en cuenta al momento de liquidar tanto las cesantías como las pensiones de los empelados públícos, toda vez que los factores salariales enunciados por este Decreto determina los factores salariales a efectos de establecer la cuanti'a de k) pensión de jubilación. Contestación a la Demanda (Fls. 47-58) La NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dio contestación a la demanda por conducto de apoderado legalmente constituído, quien para el efecto estructuró la defensa planteando como excepcíones, las síguíent€:s:Sentencia de Segunda lnstancia Expediente. No. 680013333004-2017-00206-01

Vinculación de Litisconsorte: Toda vez que la entidad del orden central entregó la administración de dicha cuenta a través de contrato de fiducia mercantíl a la Fíduciaría Previsora S.A. • Falta de legitimad por pasiva: por cuanto, la NaciónMinisterio de Educación, no expídió los actos administrativos de reconocimiento de la prestacíones sociales, ya que fueron expedidos por la Secretaria de Educacíón respectíva, en uso de las

no expídió los actos administrativos de reconocimiento de la prestacíones sociales, ya que fueron expedidos por la Secretaria de Educacíón respectíva, en uso de las facultades que le confirió el arti'culo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005. • Prescripción: por cuanto, los derechos laborales prescriben en tres años, término que se cuenta desde que la respectíva obligación se haya hecho exigible, razón por la que se solicita que en el evento de condenar a la entidad, se declare la prescripción de las mesadas causadas en los últimos tres años. • Genérica: las que resulten demostradas en el curso del proceso. Sentencia de Primera lnstancia (Fls. 67-73) Fue proferida el 17 de julio de 2018 por el Juzgado Cuarto Admínistrativo Oral del Circuito Judícial de Bucaramanga, a través de la cual denegó súplicas de la demanda, ordenando: ``PRIMERO. DENIEGANSE las pretensiones de las demandas, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencla.

SEGUNDO: CONDENASE en costas a la PARTE DEMANDANTE de conformidad con el artículo 188 del C.P'.A.C.A, . ( . . )„

SEGUNDO: CONDENASE en costas a la PARTE DEMANDANTE de conformidad con el artículo 188 del C.P'.A.C.A, . ( . . )„ Como sustento de la decisión, señaló el A-quo que los actos administratívos demandados no adolecen de vicio que alteren su presunción de legalidad, en el entendido de que se aplicaron de forma correcta al régimen pensional de la aquí demandante, de conformidad con lo establecido en la ley 6 de 1945, 33 de 1985, 91 de 1989 y 812 de 2013; así mismo, el hecho de no incluir el factor determinado PRIMA EXTRAORDINARIA da razón a que la misma es inconstitucional, por cuanto su creación fue dispuesta por la Asamblea

Departamental de Santander. Recurso de Apelación (Fls. 76-81) El demandante, presenta recurso de apelación solicitando se revoque la sentencia deSentencia de Segunda lnstancia Expediente. No. 680013333004-2017-00206-01 primera Ínstancia, con fundamento en las siguientes consideraciones: ~ Manifiesta el r(}currente que la ley 33 de 1985 no instituye de manera taxativa cuales factores salaríales conforman la base para calcular la mesada pensional,

~ Manifiesta el r(}currente que la ley 33 de 1985 no instituye de manera taxativa cuales factores salaríales conforman la base para calcular la mesada pensional, de manera general expresa que la pensión mensual vitalícia de jubilación se pagara sobre el equivalente del 75°/o del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No obstante, al no estar definido los cemás factores salariales, no impiden que se incluyan en el momento de l€i liquidación. r Es de preci';ar, la demandante percibió el factor salarial PRIMA EXTRAORDINARIA, durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, el mismo debió tenerse en cuenta en aras de liquidar y reconocer el valor de la mesada pensional; asimismo, cabe relatar que la demandante se vinculó al ser\icío de la docencia antes del 31 de diciembre de 1989, por lo que debe aplicársele el arti'culo 1 de la ley 33 de 1985. Trámite de Segunda instancia Una vez concedido el recurso de apelacíón, y repartido el expediente, por auto del 06 de

Trámite de Segunda instancia Una vez concedido el recurso de apelacíón, y repartido el expediente, por auto del 06 de septiembre del 2018, se dispuso su admisión (Fl. 82) y con provei'do del 16 de mayo de 2019 se ordenó correr t-aslado para alegar de conclusión y rendir concepto de fondo, conforme lo establece el Art. 247.4 del CPACA (Fl. 96). En dicho trámite se contó con las siguientes intervenciones: La parte demandada, ro intervino en esta etapa procesal. La parte demandante, no intervino en esta etapa procesal. EI Ministerio Público nt] presentó concepto de fondo. CONSIDEIUCIONES Competencia De conformidad con lo establecido en el Art. 153 del CPACA, esta Corporación es 4 ®competente para decidir el recurso. Sentencia de Segunda lnstancia Expediente. No. 680013333004-2017-00206-01 Problema Jurídico Atendiendo los argumentos de apelación planteados por la parte demandante, el análisis de la Sala se orienta a establecer si: ¿la señora ROSA HELENA PACHEC0 PITA tiene derecho a obtener el reajuste de la pensión de ]ubilación que le fue reconocida en razón

derecho a obtener el reajuste de la pensión de ]ubilación que le fue reconocida en razón de los servicios prestados al Estado como docente, con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicios?

Tesis: No.

Solución al Problema Jurídico Planteado

1. Periodo de liquidación del lngreso Base de Liquidación y Factores para establecer IBL.

Frente al tema, esta Corporación atiende el análisis realizado por el Honorable Conse]o de Estado en sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019í, oportunidad en la cual precisó que los docentes vinculados al servicío educativo oficial cuentan con dos regímenes prestacionales que regulan su derecho a la pensión de jubilación, dependiendo la fecha de su ingreso o vinculación al servicío, lo que a su vez, define la factores salariales que deberán ser tenidos en cuenta para la liquídación de la pensión ordínaria de jubilación. Las reglas de unificación de la mencionada providencia concluyen que los docentes vinculados al servicio con antelación a la vigencia de la Ley 812 de 2003, se encuentran sometidos en materia pensíonal a lo establecido por la Ley 33 de 1985, por lo que los

sometidos en materia pensíonal a lo establecido por la Ley 33 de 1985, por lo que los factores a tener en cuenta corresponden a los relacionados en el art. 10 de la Ley 62 de 1985 sobre los cuales se hubiera efectuado los respectivos aportes. Los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, tienen el régimen de prima media consagrado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, debiendo incluirse como factores salariales determinantes para el cálculo del IBL, los previstos en el Decreto ii58 de i994 sobre los cuales se efectuaron aportes al sistema. indicó el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo: `'..,De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: De acuerdo con el parágrafo transitorio i de/ Acto Legislativo oi de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el arti'culo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubi/ación y/o ve]ez para

regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubi/ación y/o ve]ez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público í Conse]o de EstadoSala Plena de lo Contencioso Administrativo, Conse)ero Ponente: Dr Cesar Palomino Cortes. Sentencia SUJ-014-CE-S2-2019. 5Sentencia de Segunda lnstancia Expediente. No. 680013333004-2017-00206-01 educativo oficia/, ia aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingresc. o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reg/as: En la liquidaciú)n de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados ante.s de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional Íirevisto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir Í/ingún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. Los docentes viriculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de

puede incluir Í/ingún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. Los docentes viriculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados .31 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régim€.n pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de i993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de ki edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones, (..,)" ii. Análisis del caso concreto Acorde con la documentación allegada al plenario se encuentra demostrado que medíante Resolución N° 0787 I)EL 016 DE JULIO DE 2012, suscrita por el Secretario de Educación del Departami3nto de Santander se reconoció una pensión de ]ubilación a la señora ROSA HELENA PACHECHO PITA en virtud de los servicios prestados como docente oficial. El reconocimíento pensi(tnal a favor de la demandante, tuvo en cuenta las síguientes ci rcu nsta ncias :

docente oficial. El reconocimíento pensi(tnal a favor de la demandante, tuvo en cuenta las síguientes ci rcu nsta ncias : r El tiempo laborad3 que se tuvo en cuenta para el reconocimiento pensional fue el comprendido des(le el 22 de abril de 1975 hasta el 21 de enero de 2012. r La demandante c(]nsolidó el status de ]ubilada el di'a 21 de enero de 2012 fecha en la que se encon[raba afiliado al Fondo Nacional de Prestacíones Sociales del Magisterio. El monto de la pensión de jubílación fue calculado sobre el 75% del salario promedio correspi)ndiente a salario, prima de navidad y príma vacacional.Sentencia de Segunda lnstancia Expediente. No. 680013333004-2017~00206-01 ~ Los factores salariales devengados por el actor durante su último año de servicios corresponde a: Asignación básíca, prima de navidad y príma vacacional, obrante a folío 25 del expedíente. En el presente caso, atendiendo que la fecha de vinculación de la señora ROSA HELENA PACHECH0 PITA al servicío oficial docente, se dio el día 22 de abril de 1975 esto es,

PACHECH0 PITA al servicío oficial docente, se dio el día 22 de abril de 1975 esto es, antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable a su caso es el previsto en la Ley 91 de 1989, como docente nacionalizado ~afliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio-, por lo cual, acorde con el arti'culo 2° de la citada Ley, su pensión ordinaria de jubilación se encuentra regulada por la Ley 33 de 19852. Signífica lo anterior, que de acuerdo con la regla fi]ada en la sentencia de unificación a la que se ha hecho alusión en esta providencia, los factores que debían tenerse en cuenta en la base de la liquidacíón pensional, corresponden estrictamente a los señalados en el arti'culo 10 de la Ley 62 de 19853, frente a los cuales se hubieran efectuado los aportes. Por lo expuesto, no le asiste derecho al demandante a obtener el reajuste de su pensión de jubilacíón teniendo en cuenta que los factores denominados prima extraordinaria devengados en el último año de servicios, no constituyen base de liquidacíón de lcts

de jubilacíón teniendo en cuenta que los factores denominados prima extraordinaria devengados en el último año de servicios, no constituyen base de liquidacíón de lcts aportes, y por tanto, no se puede incluir en la base de liquídación de la pensión, de acuerdo con el arti'culo 10 de la Ley 62 de 1985. Siguíendo lo expuesto, se CONFIRMARA la sentencia de primera instancia, de conformidad con lo expuesto anteriormente. Condena en costas Sobre el asunto, en el caso concreto se destaca que la parte actora, acudió a la jurisdicción contenciosa bajo un criterio jurisprudencíal que le resultaba favorable a las pretensíones encaminadas a obtener la reliquidación de su pensión -Sentencia de Unifícación del 04 de agosto de 2010, Exp. 0112-09 C.P Vi'ctor Hernando Alvarado Ardíla-, criterío que en su oportunidad también fue aplicado por esta Corporación, según el cual establecía que los factores salariales enlistados en la Ley 33 de 1985, no teni'an un carácter taxativo 2 El actor consolidó su estatus el 13 de abril de 2007, fecha para la cual cumplió 55 años de edad.

2 El actor consolidó su estatus el 13 de abril de 2007, fecha para la cual cumplió 55 años de edad. 3 ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiale5 de una entidad afiliada a cualquier Ca]a de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en dia de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. 7Sentencia de Segunda lnstancia Expediente. No. 680013333004-2017-00206-01 sino meramente enunciativo y, que la base de liquidación pensional debi'a tener en cuenta

7Sentencia de Segunda lnstancia Expediente. No. 680013333004-2017-00206-01 sino meramente enunciativo y, que la base de liquidación pensional debi'a tener en cuenta la totalidad de los factor€s devengados de manera habitual por el traba]ador, durante el últímo año de prestación de servicios, para el cálculo su mesada pensional. No obstante, dicho precedente fue v€iriado por el Honorable Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, con ponencia del Dr. César Palomino Cortés. Asi' las cosas, teniendo i3n cuenta el cambio de criterio jurisprudencial de la máxima Corporación de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, fue el que conllevó al desistimiento de las pr€tensiones, considera este Despacho que no hay lugar a la imposición de condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE: Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el l7 de julio de 2018 por el Juzgado Cuarto Adrninistrativo Oral del Circuíto de Bucaramanga, por las razones

Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el l7 de julio de 2018 por el Juzgado Cuarto Adrninistrativo Oral del Circuíto de Bucaramanga, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas. Tercero. En firme €sta provídencía, remítase el expediente al Juzgado de orígen, previas las anotaciones de rigor en el Sistema Justícia Siglo XXI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Sala según Acta No. ±1 de 2019.

IVAN MAURI

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