TA SANT - 680013333004-2017-00329-01-(27-06-2019)

'® Rama Judicial Crm:5``)Q Sup¿'ri()r d.> 1.` Jud i<`ü !u ra •_.....`..•¿,'.=,^\á:` JO :`\g_ E S `í ;`. =-.`^; j`eTlcl^ . ouiA y co wrm SIGCMA-SGC Bucaramanga,\|g^W\S{etcL(?,}) ck aMÚ ck r2x H`\ 0\e{`v"(q)q)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Magistrado Ponente Radicado Medio de control Demandante Demandado Asunto

Tema lvllLCIADES RODRIGUEZ QUINTERO 680013333004-2017-00329-01

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO ALFONSO GAONA CEPEDA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL IVIAGISTERIO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

SANCIÓN IVIORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS Decide la Sala el RECURSO DE APELACION interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia profenda el 22 de junio de 2018, por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

1. LADEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderado por el señor ALFONSO GAONA CEPEDA en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y

1. LADEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderado por el señor ALFONSO GAONA CEPEDA en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la NACIÓN - MINISTERIO

DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folios 5 al 6 del expediente, los siguientes

a. Que el señor ALFONSO GAONA CEPEDA solicitó el día 22 de junio de 2016, el reconocimiento y pago de las cesantías a la NACIÓN-MINISTERIO

DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

b. Que mediante Resolución No 0104 del 20 de enero de 2017, se le reconoció al demandante el pago de las cesantías a que tenía derecho, las cuales fueron canceladas el día 27 de marzo de 2017. R®ma J.¢cÑicia! dbi f®der Fit±ic® Conséjo Sups§nor dR ta Jmica®ze Cb"ej® d® ESüsto Jurisdécc ión dp k} Corenciaiso Admini5"wa Óe SiNÉvxtirSentencia de Segunda lnstancia Exped iente 6800i3333004-2017-00329-01 c. Que la fecha límite paTa realizar la respectiva cancelación era el 19 de

Exped iente 6800i3333004-2017-00329-01 c. Que la fecha límite paTa realizar la respectiva cancelación era el 19 de septiembre de 2016, configurándose así mora en el pago de las cesantías de conformidad con el termino legal que se tenía para hacerlo d. Que el 09 de mayo de 2017, el actor solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitud que fue resuelta de forma negativa por la entidad mediante acto administrativo contenido en la respuesta SAC2017PQR8006 del 12 de mayo de 2017.

2. PRETENSI0NES

"DECLARACIONES:

1. Declarar la nulidací del acto administrativo en relación al derecho de petición Radicado 2017PQF?8006 creado el 12 de mayo de 2017 y Recepcionado en la ofiicina el 23 de mayo de 2017, proferido por la Secretaría de Educación de BEUDC3[caAmcaRógfienNJ;\°cffsrNeAyL.rFegNeÉ;ontac#Anc#8#ALNAC:ÉN-##N:§TEg£NDEEs SOCIALES DEL MAGISTERIO, en cuanto me negó el reconocimiento de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un ('i ) día de su salario por cada día de retardo, contados desde

SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un ('i ) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantia ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma_

2. Declarar que mi, representado tiene derecho a que la NACIÓN-MINISTERI_O DE EDUCACION NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL ,NIAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecicla en la Ley 1071 de 2006, equivalen{e a un (1) día de su salario por cada dia de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

1. Condenar a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL IVIAGISTERIO a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, eqLiivalente a un (1 ) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber

1071 de 2006, eqLiivalente a un (1 ) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitiid de la cesant'ia ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago d€i la misma.

2. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al %Cd°,:°m::#::::°dyeí'apo93edrea/d°qsu:::t:::Sdde:avas/RrNac%eNhMa#R/#gTaorRC,°Anrg%%°adeen el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 de la ley 1437 del 2011C.P.A,CA., toma,)do como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en la que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 3, Condenar a la NACIÓN-NIINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-que se dé cumplimiento al faílo en los términos del artículo 192 de la ley 1437 de 2011C.P.A.C.A y siguientes en lo que corresponda.

2Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68ooi3333004-2017-00329-01

4. Condenar en costas a la entidad demandada de conformidad con lo estipulado

C.P.A.C.A y siguientes en lo que corresponda. 2Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68ooi3333004-2017-00329-01

4. Condenar en costas a la entidad demandada de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Ariículo 365 y 366 del Código General del Proceso.

5. Condenar en costas a la entidad demandada en caso de proponer excepciones previas y que estas se resuelvan de forma desfavorable de conformidad con lo estipulado en el Art'iculo 365 del Código General del Proceso. " íFls. 4-5)

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN lnvoca como normas violadas los artículos 2, 6, 25, y 29 de la Constitución Polítíca de Colombia; la Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15, la Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; y la Ley 1071 de 2006, Artículos 4 y 5 Como concepto de violación, señala que la entidad demandada incurrió en una mora injustificada en cuanto al pago de las Cesantías solicitadas, toda vez que pasaron más de 65 días hábiles entre la solicitud y el pago de éstas, incumpliendo los mandatos legales de reconocimiento y pago de estas prestaciones (Fls.6-16)

en cuanto al pago de las Cesantías solicitadas, toda vez que pasaron más de 65 días hábiles entre la solicitud y el pago de éstas, incumpliendo los mandatos legales de reconocimiento y pago de estas prestaciones (Fls.6-16)

11. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se opone a las pretensiones de la demanda al señalar que el pago de las cesantías se realizó conforme a la normatividad aplicable al régimen especial de los docentes especiales En consecuencia, propuso como excepciones i)VINCULACIÓN DE LITISCONSORTE, sol.iciitando la v.inculación de la Fiduciaria la Previsora S A., por ser la encargada de la administración del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; /// FALTA DE LEG/7lM/DAD POR F'ASWA, manifiesta que el Ministerio de Educación no expidió los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales, toda vez que estos fueron expedidos por la Secretaría de Educación empleadora, //// PRESCR/PC/ÓW, ya que por regla general, los derechos laborales, como la cesantía, prescriben en tres años, término que se cuenta desde que la respectiva obligación se hace exigible; y /v/ GEWÉR/CA

laborales, como la cesantía, prescriben en tres años, término que se cuenta desde que la respectiva obligación se hace exigible; y /v/ GEWÉR/CA solicitando que se declare la excepción que se encuentre probada. (fls 51 -63)

111. SENTENCIA APELADA EI Juez Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, accedió a la pretensiones de la demanda al considerar que en efecto el demandante tiene derecho a que se le reconozca la sanción moratoria de

3Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 68ooi3333oo4-2017-00329-01 conformidad con lo establecido en la Ley 1071 de 2006, pues se encuentra acreditado en el expediente que el pago de las cesantías solicitadas se realizó fuera del término estableodo para tal efecto Lo anterior, teniendo en cuenta que el señor ALFONSO GAONA CEPEDA radicó la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías definitivas el 22 de junio de 2016, por lo que la entidad demandada tenía 70 días para realizar su pago; no obstante, solo lo hizo hasta el 27 de marzo de 2016, es decir, incurrió en mora, pues el término de ejecutoria del acto administrativo que reconoce el pago de la

solo lo hizo hasta el 27 de marzo de 2016, es decir, incurrió en mora, pues el término de ejecutoria del acto administrativo que reconoce el pago de la prestación debe ser el estipulado de conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011 Así las cosas, adujo que es evidente que la administración omitió cancelar la sanción moratoria por el pago de las cesantías, dado que por ningún lado se obser\Ía que dicha obligación haya sido cancelada en el término legal correspondi€inte Por tanto, declaró la nulidad del Oficio No 658 del 12 de mayo de 2016, y como consecuencia, ordenó a la demandada cancelar la sanción moratoria a que haya lugar por no cumplir su obligación en el término otorgado en la Ley. En cuanto a la prescripción, señaló que no se estructuró esta excepción en la medida que entre el momento en que se hizo exigible el derecho y la reclamación no trascurrieron más de 3 años Respecto a la indexación aplicó la posición del H Consejo de Estado que indica que la sanción moratoria es severa y superior al reajuste monetario, por lo que no es moderado coidenar a la entidad al pago de ambas, ya que dicha sanción además de castigar a la entidad morosa cubre una suma superior a la actualización monetaria. For lo tanto negó dicha pretensión (Fol.73-80)

lo que no es moderado coidenar a la entidad al pago de ambas, ya que dicha sanción además de castigar a la entidad morosa cubre una suma superior a la actualización monetaria. For lo tanto negó dicha pretensión (Fol.73-80) lv. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La apoderada de la parte demandada señala que respecto a la mora en el pago de la cesantías, de .3onformidad con la Ley 1071 de 2006 el derecho a dicha sanción se hace exigible a partir del momento en que la resolución que ordena el pago queda en firme Por tanto, en virtud de lo establecido en la Ley 1769 de 2015, lo que ccirresponde a la entidad por el pago tardío de las prestaciones sociales, es la cancelación de intereses y no la solicitada sanción moratoria Por otra parte, señala que los docentes cuentan con un régimen especial en cesantías, peiisiones y salud, establecido en la Ley 91 de 1989 y su Decreto Reglamentari() 2831 de 2005, por lo que es el procedimiento allí establecido el que debe ser aplicado en el presente caso, y no el régimen del 4Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68ool3333004-2017-00329-01 que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues difiere del procedimiento especial de los docentes Así mismo, indica que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues difiere del procedimiento especial de los docentes Así mismo, indica que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad encargada de efectuar los pagos de las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la Ley 91 de 1989. Sm embargo, argumenta que dicha entidad es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la sociedad de economía mixta Fiduciaria La Previsora S A , por tanto, cualquier gasto que afecte el presupuesto de la Fiduciaria debe contar con la respectiva aprobación presupuestal En cuanto al fenómeno prescriptivo, solicita declarar la prescripción de cualquier derecho reclamado por el demandante que supere los tres años, contados desde que la obligación se hizo exigible. (Fls 83-92)

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE Reitera los argumentos de la demanda, en cuanto a que la administración desconocer la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, por el incumplimiento en el pago de la misma. lgualmente las Altas Cortes no han declarado improcedente la indexación de la sanción moratoria. (Fls.116-120)

2. PARTE DEMANDADA

incumplimiento en el pago de la misma. lgualmente las Altas Cortes no han declarado improcedente la indexación de la sanción moratoria. (Fls.116-120)

2. PARTE DEMANDADA Se pronuncia en los mismos términos del escrito de apelación, solicitando declarar probada la excepción de prescripción, inexistencia de la obligación, y falta de competencia del Ministerio de Educación, pues la prestación se tramitó y canceló mediante el procedimiento señalado por la Ley. (Fls.121-131 )

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Representante del Ministerio público concluye que le asiste derecho al pago de un día de salario por cada día calendario de retardo en que incurrió la administración, desde el día calendario siguiente a la fecha en que venció el pazo para efectuar el desembolso de las sumas que se reconocieron, hasta el día calendario anterior a aquel en que efectivamente el dinero quedó a disposición de la parte demandante, y en consonancia, solicita que se confirme la sentencia de primera instancia. (fls 132-139)

5Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 68ooi3333004-2017-00329-01

Vl. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL ASUNTO Observa esta Corporación que si bien el Consejo Superior de la JudicaturaSala Jurisdiccional Discipliiana ha declarado en algunos casos competente a

1. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL ASUNTO Observa esta Corporación que si bien el Consejo Superior de la JudicaturaSala Jurisdiccional Discipliiana ha declarado en algunos casos competente a la jurisdicción ordinaria lal)oral para conocer de los procesos en los que se solicita el pago de la s€nción moratoria por pago tardío de cesantías, atendiendo a que la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es una entidad pública y debido a que existen actos fictos negativos demandados relacionados con el pago ]e una acreencia laboral en virtud de una relación legal y reglamentariat, se concluye que es competente para adelantar el proceso de la referencia la iurisdicción contencioso administrativa, conforme lo dispuesto en reiteradas ocasiones por el H Consejo de Estado2 y de acuerdo con los artículos 104 y 13€, del CPACA

2. PROBLEMAJURÍDICO Conforme a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, el problema jurídico en esta instancia se contrae a determinar, si el señor ALFONSO GAONA CEPEDA tiene derecho o no, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de conformidad con los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, o por el contrario, le son aplicables

moratoria de conformidad con los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, o por el contrario, le son aplicables las disposiciones del Decreto 2831 de 2005 Adicional a lo señalado, deberá establecerse si la entidad accionada se encuentra legitimada en el proceso de la referencia y si opera el fenómeno de prescripción

3. MARCO NORIVIATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Ley 1071 de 2006 moclificatoria de la Ley 244 de 1995 reguló el pago de las cesantías definitivas (] parciales a los servidores públicos y estableció sanciones y términos para su cancelación Así las cosas, la indemnización moratoria, es una sanción a cargo del empleador ' Consejo de estado Sala de lo coi`tencioso administrativo Sección cuarta CP Jorge Octavio Ramírez Ramírez 5 dejulio de 2016 Rad 68001-23-33-000-2016-00422-01 2 Sentencias del Consejo de Estad3 -Sala Plena Contencioso Administrativo CP Jesus Maria Lemos Bustamante 27 de marzo de 2007` Exp 76001-23-31-000-2000-02513-01 (IJ) Conseio De Estado Sala ContenciosoAdministrativo Sección Segunda CP Sandra Lisset lbarra Vélez,16 deiulio de 2015, EXP 150012333000 201300480 02 ( 1447-2015)

ContenciosoAdministrativo Sección Segunda CP Sandra Lisset lbarra Vélez,16 deiulio de 2015, EXP 150012333000 201300480 02 ( 1447-2015) 6Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 680013333004-2017-00329-01 moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley. El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que solicitan el reconocimiento de las cesantías definitivas En tal sentido, se estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago de la referida prestación. La Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 estableció el trámite y los términos para el pago oportuno de las cesantías a los servidores públicos, y determinó sanciones sobre el particular, de la siguiente manera' - La administración cuenta con 15 días hábiles, contados a partir de la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas o

• La administración cuenta con 15 días hábiles, contados a partir de la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas o parciales, para expedir la resolución de reconocimiento y pago de las mismas, lo que tendrá un término de 10 días de ejecutoria de la decisión

(Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 ), o 5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984, artículo 51 Una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento y pago de cesantías, la administración cuenta con 45 días, contados a partir de la ejecutoria del acto, para materializar el pago. Así, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados como se mdicó anteriormente, se causa la sanción moratoria. Respecto a la indemnización moratoria, el H Consejo de Estado en ha señalado lo siguiente: 244 de 1995 es una sanción a :;rá: áál-:¡;i¿;d-;r m;r;S-o ; ; iaJó; d;!-trabriiador. establec,da con e, propós,to ue trata la Le" . . . La indemnización moratoria de de resarcir los daños ciue se causan a este ú_ltimo con el incumplimiento en el paao de la li uidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada

ue trata la Le" . . . La indemnización moratoria de de resarcir los daños ciue se causan a este ú_ltimo con el incumplimiento en el paao de la li uidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada !§)L El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías. En tal sentido, estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago definitivo de la referida prestación. /..J 7Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68ooi33330o4-2017-00329-01 En los eventos en q`je la administración no se pronuncie o se pronuncie tard'iamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, dicha situación, salvo los casos previstos por la ley para su retención, no la exime de la sancjón moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso" (subre(vado por fuera del texto)3 Ahora bien, en Sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 20184, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, precisó que respecto al debate

Ahora bien, en Sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 20184, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, precisó que respecto al debate establecido de la aplicaciéin de la Ley 1071 de 2006 y del Decreto 2831 de 2005 en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, no hay lugar a una aplicación de ambas normas pues esto desconocería la jerarquía de la Ley sobre el decreto reglamentario. Por tanto, con fundamento en el artículo 148 de la Ley 1437 de 20115 inaplicó para los efectos de la unificación jurisprudencial el Decreto 2831 de 2005 e instó al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y limites prescritos en la Ley para la causación de la sanción moratoria Con relación al salario base de liquidación de la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado diferenció entre la sanción moratona por cesantías parciales y definitivas, en este sentido, en cuanto a las cesantías parciales dispuso que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de la prestación, es la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora

dispuso que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de la prestación, es la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede compr€mder una o más anualidades, es decir, se extiende en el tiempo, además que la penalidad se encuentra justificada por el incumplimiento en la oblig¿]ción del pago por el empleador; y porque contrario al sistema de liquidación anualizado previsto en la Ley 50 de 1990, para los servidores públicos del riivel temtorial afiliados a fondos administradores privados y que se vinculer a partir del 31 de diciembre de 1996, la obligación del empleador surge por cada vigencia fiscal. Respecto a las cesantías definitivas, enfatizó en que se tomará la asignación básica percibida para la 3 Consejo de Estado sentencia del s de abril de 2010 M P Dr GERARDO ARENAS MONSALVE, expediente No 73001-23-31-000-2004-01302-02 (1872-07) 4 Conseio De Estado Sala De l_o Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección 8

Consejera Ponente Sandra Lisse: lbarra Vélez Bogotá D C Dieciocho (18) De Julio De Dos Mil

Consejera Ponente Sandra Lisse: lbarra Vélez Bogotá D C Dieciocho (18) De Julio De Dos Mil Dieciocho (2018) Radicación Núm3ro 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) 5 Excepción de ilegalidad posibili(ad que tiene el juez de lo contencioso administrativo de lnaplicar, de oficio o a solicitud de parte, deiitro del trámite de una acción o medio de control sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden iurídico superior

8Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 68ooi3333004-20i7-00329-01 época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas Lo anterior fue establecido en la mencionada sentencia de unificación de la siguiente forma. RÉGIMEN BASE DE LIQUIDACION DE EXTENSION EN EL TIEMPO MORATORIA (Asignac ión Básica) (varias anualidades} Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable En lo que corresponde a la indexación de la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado en la mencionada sentencia de unificación, reiteró su posición manifestando:

En lo que corresponde a la indexación de la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado en la mencionada sentencia de unificación, reiteró su posición manifestando: "182. Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito.

183. Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de {rabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley.

184. De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su

ordena la ley.

184. De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su benefiiciario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho, pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público.

185. En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupues{al para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

186. A partir de esta perspectiva, para la Sala es de mucha imporiancia tener en cuenta lo que sobre el particular ha discernido la sección primera de esta Corporación en relación con la indexación y la posibilidad de aplicarse a sanciones económicas: «En lo que tiene que ver con la indexación de las tarifas por concepto de la

Corporación en relación con la indexación y la posibilidad de aplicarse a sanciones económicas: «En lo que tiene que ver con la indexación de las tarifas por concepto de la renovación de la matrícula mercantil, la Sala observa que, de acuerdo con lo prescrito en los articulos 33 y 37 del Código de Comercio, en armonia con el artículo 11, numeral 5, del Decreto 2153 de 1992, la renovación de la matrícula mercantil es una obligación que debe cumplirse dentro de los tres primeros meses de cada año, so pena de que la Superintendencia de lndustria y Comercio imponga una multa hasta por 17 salarios mínimos legales mensuales vigentes al 9Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68ooi3333oo4-2017-00329-01 momento de la impos,ción de la sanciónT puesto que no renovar la matrícula mercantil equivale a nc estar inscrito en el registro mercantil. La Sala estima que lo dispuesto en el ariiculo 1° del Decreto 458 de 1995, en cuanto a que "La matrícula de los comerciantes, o su renovación en el registro público mercantil, causará anualmente lo``> derechos, liquidados sobre el mon{o de los activos que a continuación se indican..", debe entenderse en el sentido que le otorgó la

causará anualmente lo``> derechos, liquidados sobre el mon{o de los activos que a continuación se indican..", debe entenderse en el sentido que le otorgó la Superintendencia de lndustria y Comercio, esto es, en el de que las renovaciones se pagarán a la tarifa c;'e los años pendientes y no indexadas a la fecha del pago efectivo, pues nótese c:ue la mora en dicho pago es sancionada con multa y, por lo tanto, de aceptarse h tesis de la Cámara de Comercio de Bogotá se estaría en la práctica frente a una doble sanción, no prevista por la legislación aplicable6.» 187 De acuerdo con lo anterior, Ias penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple coni determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa.

188. Adicionalmente, 9tro argumento que permite descariar la posibilidad de indexar la sanción moiatoria, se encuentra en el régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990 cuando concurren diversas anualidades de mora, en cuyo caso, según el criterio de la jurisprudencia la base para calcularla será el correspondiente al d€i la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los seivicios prestados por el trabajador necesariamente y por definición viene reajus,'ada cada año con los Índices de precios al consumidor o

retribución por los seivicios prestados por el trabajador necesariamente y por definición viene reajus,'ada cada año con los Índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aiumento que disponga el ejecutivo, si se trata de relaciones legales y reglamentari¿is

189. Ahora bien, esta s,;tuación debe ser mirada desde la Óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la cuantifica, sin que ello implique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos, susceptible de ser ajustada con los índices de prec,os al consumidor, cuyo propósito es mantener