TA SANT - 680013333004-2017-00501-01-(20-06-2019)

•.... T.. __Éñ TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente IVÁN MAURICI0 MENDOZA SAAVEDRA Bucaramanga, ]unio veinte (20) de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Exp. No. 680013333002-2017-00501-01

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

MEDIO DE CONTROL:

BERTHA JAIMES AVELLANEDA

NACI0N -MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACI0NAL-FON DO

NACI0NAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIOFOMAG

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO S I G C MA - S G C Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, en audiencia inicial con]unta celebrada el día 4 de diciembre de 2018, en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda, previa la siguiente reseña: De la Demanda (Fls. 4-24) Pretensiones. (Fls. 4-5) El accionante solicíta se decl`are la nulídad del acto administrativo ficto o presunto originado del silencio administrativo negativo en el que incurrió la entidad accionada, al no

originado del silencio administrativo negativo en el que incurrió la entidad accionada, al no resolver la petición que elevó el 17 de julio de 2017, encaminada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesanti'as parciales. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada, al pago por sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, asi' como la indexación de dicha suma desde la fecha en que se efectuó el pago, hasta el momento de la e]ecutoria de la sentencía de ponga fin al proceso conforme el arti'culo 187 del C.P.A.C.A. Adicional a ello, se ordene a la entidad dar cumplimiento a la sentencia conforme el artículo 192 ibídem y condenar en costas como lo establece el artículo 188 ibi'dem, el cual se rige por lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del C.G.P.Hechos. (Fls. 5-6) Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 680013333002-2017-00501-01 En si'ntesis, la parte demaiidante narra cómo sustento fáctico, lo siguiente:

Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 680013333002-2017-00501-01 En si'ntesis, la parte demaiidante narra cómo sustento fáctico, lo siguiente: Relata la parte actora que el 19 de abril de 2016 radicó solicitud ante el FOMAG, para el reconocimiento y pago de sus cesanti'as parciales, accediéndose de lo anterior a través de Resolución No, 801 del 31 de mayo de 2016 La suma reconocida, fue pagada hasta el 3 de octubre de 2016, por lo que el 17 de julio de 2017 presentó :;olicitud para el reconocímiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de su prestación, sin que se profiriera respuesta alguna a tal petición, dando paso al ac:o administrativo ficto negativo que se demanda. Normas Violadas y Cont[epto de Violación Constítucionales: Arti'culos 2, 6, 25 y 29

Legales: Ley 91 de 1989, artículos !; y 15; Ley 244 de 1995, arti'culos 1 y 2; Ley 1071 de 2006, artículcs 4 y 5.

Manifiesta que la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 regularon la situación partícular

Ley 1071 de 2006, artículcs 4 y 5. Manifiesta que la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 regularon la situación partícular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio péra el reconocímiento de las mismas, de 15 di'as después de radicada la solicitud y 45 di'as para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto adminístrativo de reconocimiento. Sin embargo, el FOMAG cancela por fuera de los términos establecidos en la Ley, lo que genera una sanción para la entidad equivalente a un di'a de salario del doceite, la cual se causa desde la finalización del término de los 65 di'as hábiles legales hasta t:uando se efectué su pago. Contestación a la Demanda La NaciónMinisterio ale Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterioi (Fls. 53-64), dio contestación a la demanda por conducto de apoderado legalmente coristituído, quien para el efecto estructuró la defensa planteando como excepciones, las sigiiientes:Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 680013333002-2017-00501-01

como excepciones, las sigiiientes:Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 680013333002-2017-00501-01 • Vinculación de Litisconsorte, toda vez que la entidad del orden central entregó la admínistración de dicha cuenta a través de contrato de fiducia mercantil a la Fiduciaria Previsora S.A. • Falta de legitimad por pasiva, por cuanto la NaciónMinisterio de Educación, no expidió los actos administrativos de reconocimíento de la prestaciones sociales, ya que fueron expedidos por la Secretaria de Educación respectiva, en uso de las facultades que le confirió el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005. • Prescripción. Los derechos laborales prescriben en tres años, término que se cuenta desde que la respectiva obligación se haya hecho exigíble, razón por la que se solicita que en el evento de condenar a la entidad, se declare la prescripción de las mesadas causadas en los últimos tres años. • Genérica. Las que resulten demostradas en el curso del proceso. Sentencia de Primera lnstancia (Fls.73-79) Fue proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuíto Judicial de

Sentencia de Primera lnstancia (Fls.73-79) Fue proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuíto Judicial de Bucaramanga, en audiencia inicial conjunta celebrada el 4 de diciembre de 2018, a través de la cual prosperaron las súplicas de la demanda ordenando: ``PRIMERO: DECLÁRESE la NULIDAD de los siguíentes actos administrativos

proferidos por la NACIÓN-MINISTERI0 DE EDUCACI0N NACIONAL-FODO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO:

2. PROCESO RADICADO 2017-00501: Acto ficto o presunto producto del silencio adminístrativo frente a la petición presentada el 10 de octubre de 2017, por la cual la demandante solicito el reconocimiento y pago de la SANCION MORATORIA POR PAGO TARDIO DE LAS CESANTIAS PARCIALES. lN SEGUNDO: Como consecuencia de la anteríor declaración y a título de Restablecimiento del Derecho, CONDENASE a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACION NACI0NAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a RECONOCER Y PAGAR la sanción moratoria prevísta en la ley 1071 de 2006 a favor de los demandantes, teniendo en cuenta los días de mora en

1071 de 2006 a favor de los demandantes, teniendo en cuenta los días de mora en que incurrió la entidad demandada en cada uno de los casos, conforme lo expuesto en la parte motiva, y como se dicta a continuación:Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 680013333002-2017-00501-01 (...)

2. PROC[:SO RADICADO 2017-00501: En razón de un di'a de salario por cada (]i'a de retardo desde el 2 DE AGOSTO DE 2016 hasta el 03 DE OCTUBRE DE 2016, fecha en la cual se efectuó el pago de las CESANTIAS PARCIALES a favor der la demandante BERTHA JAIMES AVELLANEDA.

Por tratarse de una cesantía definitiva (sic), el salarío que deberá tener en cuenta es 31 vigente al momento de la ocurrencia de mora en el pago de la misma. (...) TERCERO: DECLÁRESE NO probada la excepción de PRESCRIPCIÓN fue formulada por la €mtidad demandada NACIÓN-MINISTERI0 DE EDUCACI0N NACI0NAL-FON[)O DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en cada uno de los pr()cesos de la referencia.

CUARTO: DENIE(;UENSE las demás pretensiones de la demanda.

(...)

cada uno de los pr()cesos de la referencia.

CUARTO: DENIE(;UENSE las demás pretensiones de la demanda. (...) EI Á-quo consideró que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sobrepasó el término comagrado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, por lo que la administración contaba con 15 di'as hábiles para expedir el acto administrativo del reconocimiento de las ces.antías parciales, que feneció el 11 de mayo de 2016, más los 10 días hábiles de e]ecutoria para que el acto administrativo quedara en firme, el cual venció el 25 de mayo de 2016, desde entonces la adminístración contaba con 45 di'as hábiles para efectuar el pago de las cesanti'as, plazo el cual finalizó el 2 de agosto de 2016, pero se tiene que éste se llevó a cabo hasta el 3 de octubre de 2016, es decir, por fuera del término lega , por lo que el FOMAG incurrió en mora desde el 02 de agosto de 2016 hasta el 03 de octubre de 2016.

De otra parte, señaló que no hay lugar a declarar el fenómeno de la prescripción teniendo

de 2016 hasta el 03 de octubre de 2016. De otra parte, señaló que no hay lugar a declarar el fenómeno de la prescripción teniendo en cuenta que de la presentación de la reclamación en sede administrativa (17 de julio de 2017) a la exigibíIídad del derecho, es decír cuando finalizó el término de 45 di'as para hacerse efectivo el pago (Ie las cesantías parciales (2 de agosto de 2016), no transcurrió más de tres años. Por últímo, estímó que no hay lugar a ordenar el valor de los ajustes de la condena dineraria, toda vez que se constituiri'a una doble sanción a cargo del demandado. Recurso de Apelación La NaciónMinisterio cle Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fls. 83-93), presenta recurso de apelación solicitando se desvirtúen las pretensicnes incoadas por la parte actora, bajo las siguientes 4consideraciones: Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 680013333002-2017-00501-01 r Debe declararse la prescripción de aquellos derechos reclamados, que superen el lapso de los 3 años, término que se contabiliza desde que se hizo exigible la

r Debe declararse la prescripción de aquellos derechos reclamados, que superen el lapso de los 3 años, término que se contabiliza desde que se hizo exigible la obligacíón y hasta que se radicó la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el arti'culo 488 del C.S. del T. r lnexistencia de la relación laboral y/o pensional entre el demandante y el Ministerio de Educación: toda vez que la Fiduciaria La Previsora S.A no es representante del Ministerio de Educación ante la entidades territoriales, de hecho, el Minísterio no tiene representantes en las entídades territoriales, en razón a que estas últimas son autónomas. ~ Falta de competencia para expedir el acto adminístratívo, dado que vincular al Ministerio de Educación, equivale a darle un carácter paternalista al proceso, lo que conllevari'a a un desgaste procesal y un detrimento patrimonial que no está obligado a soportar la Nación, como quiera que no interviene en el trámite de reconocimiento y pago de la prestación. ~ EI FOMAG fue creado mediante la Ley 91 de 1989 como una cuenta especial de la

reconocimiento y pago de la prestación. ~ EI FOMAG fue creado mediante la Ley 91 de 1989 como una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, con independencia contable y financiera, que funcíona a través del Consejo Directivo, quien determina las poli'ticas de administración y dirección del Fondo, establece príoridades de atención a las prestaciones a través de acuerdos y asigna los recursos para el pago de las prestaciones sociales. ~ Régimen aplicable a los docentes afiliados al FOMAG se encuentra contemplado en el Decreto 1075 de 2015, por lo que el Ministerio de Educación Nacional no tiene ninguna injerencia. ~ Inexistencia de la obligación, ya que el acto administrativo de reconocimiento expedido por la Secretaría de Educación del ente territorial, no ha sido objeto de anulación o suspensión, por lo tanto, Ia solicitud de la prestación se tramitó canceló conforme al procedimiento señalado en la Ley. Trámite de Segunda instancia Una vez concedido el recurso de apelación, y repartido el expediente, por auto del 14 de marzo de 2019 se dispuso su admisión (FI. i02) y con provei'do del 02 de mayo de 2019 5Sentencia de Segunda lnstancia

marzo de 2019 se dispuso su admisión (FI. i02) y con provei'do del 02 de mayo de 2019 5Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 680013333002-2017-00501-01 se ordenó correr traslado gara alegar de conclusión y rendir concepto de fondo, conforme lo establece el Art. 247.4 (lel CPACA (Fl. io8).

En dícho trámite se contó : on las siguientes intervenciones: La Parte Demandante iFis. ii2-ii6). Hizo mención a la sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 proferida por el Honora)le Consejo de Estado, a través de la cual se unificó la ]urisprudencía de la Alta (:orporación en el sentido de reconocer el derecho que asiste al personal docente oficial de sewirse de lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 para efectos de ser acreedores de la sanción moratoria por el pago tardi'o de cesantías; indicando que en la misma providencia se reconoció igualmente la viabilidad de indexar la suma correspondiente a la sanción moratoria aplicando lo dispuesto en el art. 187 del CPACA.

Por otra parte, manifiesl:a el demandante que es procedente actualizar la condena

correspondiente a la sanción moratoria aplicando lo dispuesto en el art. 187 del CPACA. Por otra parte, manifiesl:a el demandante que es procedente actualizar la condena dineraria con fundamento en el arti'culo 187 del CPACA. La Parte Demandada pr3sentó escnto de alegatos en forma extemporánea. El 1 Ministerio Público, suardaron silencio en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con lo establecido en el Art. 153 del CPACA, esta Corporación es competente para decidir e recurso. Aspecto Previo. La Sala se abstendrá de p'onunciarse respecto del argumento de apelación propuesto por la parte demandada en referencia a la ausencia de competencia por parte de la Nación ~ Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisteriopara responder por el pago de la sanción moratoria reclamada mediante el presente medio de control, toda vez que c(>n dicha argumentación se reitera la excepcíón de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la parte pasiva al dar contestación a la demanda, Ia cual fue resuelta por la prímera Ínstancia en curso de la audiencia inícíal de

demanda, Ia cual fue resuelta por la prímera Ínstancia en curso de la audiencia inícíal de que trata el art. 180 del CPACA, decisión que quedó e]ecutoriada al no haberse Ínterpuesto recurso por p€rte del interesado en los términos señalados en el último incisodel numeral 60 del artículo en cita. Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 680013333002-2017-00501~01 Problemas Jurídicos Atendiendo los argumentos de apelación planteados por la parte demandada, el análisis de la Sala se orienta a establecer si: 1. ¿Corresponde al FOMAG reconocer y pagar la sanción moratoria a favor del la señora BERTHA JAIMES AVELLANEDA como docente oficial, por el pago tardío de sus cesantías?

Tesis: Si 2. ¿Resulta procedente la indexación de la sanción moratoria?

Tesis: Si.

Solución a los problemas jurídicos planteados: Sentencia de Unificación ``CE-SUJ-SII-012-2018 del Honorable Consejo de Estado,

1. Régimen jurídico aplicable para el reconocimiento y pago tardío de las cesantías a los docentes De conformídad con los argumentos esgrimidos en la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018í, por el Honorable Consejo de Estado, la cual, consideró:

De conformídad con los argumentos esgrimidos en la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018í, por el Honorable Consejo de Estado, la cual, consideró: ``Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el arti'culo 123 de la Constitución Poli'tica, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales2, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama E]ecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19953 y 1071 de 20064, que contemplan la sanción

son aplicables las Leyes 244 de 19953 y 1071 de 20064, que contemplan la sanción ] Conse]o de Estado-Sección Segunda. Conse]era Ponente. Sandra Lisset lbarra Vélez. Sentencia CE-SUJ-Sii012-2018 2 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los traba)adores oficiales. 3 «por medio de la cuai se fi)an términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 7Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 680013333002-2017-00501-01 por mora en el reconociTiiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; sierdo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constituciona l . " Visto lo anterior, de conformidad con lo expuesto por el Honorable Conse]o de Estado, la Sala tendrá como régimen aplicable de los docentes, lo contenido en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, por encuadrarse dentro del concepto de empleados públicos, por lo cual se contempla el pago de la sanción moratoría.

la Ley 1071 de 2006, por encuadrarse dentro del concepto de empleados públicos, por lo cual se contempla el pago de la sanción moratoría. ii. Término para hacer exigible la sanción moratoria. Como el caso que nos atEñe es frente a un acto adminístrativo que reconoce el pago de las cesanti'as parciales, el cual fue expedido tardíamente, nos centraremos tan solo en lo discutido del tema en la s€intencía de unificacíón referida anteriormente. ``De conformidad ct]n la exposición de las normas que contemplan el plazo para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas, y pese a que el parágrafo del arti'culo 50, previó la sanción respecto del incumplimiento en el pago, más no en el reconocimiento de la prestación social, de acuerdo con la teleología del legislador, se establece que pre(,isamente una de las razones por las cuales se contempló la penalidad fue en ar3s de establecer una limitación al defectuoso funcionamiento de la administración pública que debido a los procesos burocráticos y la corrupción posibilitaba cambiar el orden de radicación de las peticiones encaminadas al

administración pública que debido a los procesos burocráticos y la corrupción posibilitaba cambiar el orden de radicación de las peticiones encaminadas al reconocimiento de a prestación social, aprovechándose de la urgencia del empleado para proveer sus necesidades básicas y de su familia5, o simplemente no emitiría el acto administrativo i:on el fm de que el plazo para la cancelación del valor no iniciase, y por ende, se condicionaría la norma a la actuación de la entidad pública empleadora.

Es preciso indicar a: ;í, que el establecimiento de un término para el reconocimiento de la cesantía y de (>tro para que se efectúe su pago efectivo, busca proteger al traba]ador garantiz¿indo el cometido de tal prestación, y que ]ustamente con ella, se pueda solventar la €ventualidad para la cual la solicitó -parcialeso por la que se causó

-definitivas-. Así las cosas, no pueden confundirse los mencionados términos de expedición del acto de reconocimiento ce la cesanti'a y de su pago efectivo, con el previsto por el legislador con el propósito de configurar una decisión presunta resultado del silencio

de reconocimiento ce la cesanti'a y de su pago efectivo, con el previsto por el legislador con el propósito de configurar una decisión presunta resultado del silencio administrativo, y m=nos para entender causada por ésta la sanción por mora; pues, ésta penalidad se encuentra ]ustificada por el simple incumplimiento de la obligación de pago, no por la Ficción legal de que la petición que sobre tal prestación se hizo no tuvo respuesta, asuiTiiéndola como negativa por definición. En criterio de la Sala, éste debe ser el real entendimiento de la sanción moratoria por no expedir el acto ce reconocimiento en término, pues lo contrario seri'a asumir que la simple inacción de a administración impediri'a la causación de la penalidad analizada en esta sentencia, en detrimento de la filosofi'a de la cesantía y de los derechos del traba]ador. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fi]a la regla ]urisprudencial concerniente a qu€! en el evento en que la administración no resuelva la 4 «por medio de la cual se acliciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesanti'as

4 «por medio de la cual se acliciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesanti'as definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fi]an términos para su cancelación.>> ''Gaceta clel Congreso. Proyecto ]e Ley 38 de 1995. Senado de la República de Colombia 8T Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 680013333002-2017-00501-01 solicitud de la prestación social -cesantías parciales o definitivas-o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán i5 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20066), io del término de ejecutoria de la decisión (Aits. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20117) [5 di'as si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, arti'culo 5i8],y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en

5i8],y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el ari:ículo 5 de la Ley 1071 de 20069. (.,.)Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede ew-ideTvjar er\ e/ siguiente cuadro: -fFicAcioÑ CORRE , TÉRMINO EJECUTORIA 1 PAGOCESANTÍA -No aplica 10 días, 45 días después de posteriores a cumplidos 15 la ejecutoria para expedir el acto

HIPOTESIS

L-o-riSIN

RESPUESTA

CORRE MORATORIA 70 días posteriores a la petic,ón 6 <<Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesanti'as definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fi]an térmmos para su cancelación. [.. , ] Arti'culo 4. Términos. Dentro de los quince (15) di`as hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesanti'as definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o

liquidación de las cesanti'as definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesanti'as, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.>> 7 <<ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a lanotificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra lc)s actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el Juez. [] ARTÍCULO 87. FiRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el di'a siguiente al de su notificación, comunicación c> publicación según el caso.

2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos.

3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron

interpuestos.

3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos.

4. Desde el di'a siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos.

5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el arti'culo 85 para el silencio administrativo pOs,t,vO.>> 8 <<Artículci 51. Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) di'as siguientes a ella, o a la desfi]ación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, [] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, Ia decisión quedará en firme. []» 9 «Arti`cuio 5°. Mora en ei pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partm de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesanti'as

días hábiles, a partm de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesanti'as definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin per]uicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.>> 9ACTO

ESCRITO

EXTEMPORA

NEO (después de Aplica pero no se til3ne en cuent¿i para el comF,uto de/ terminc de pago E"Í: 10 dias, después de `umplidos 15 ?ra expedir el c¿O Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 680013333002-2017-00501-01 7ó_üí=s 1 45 días posteriores a la ejecutoria posteriores a la petición " (Negrillas fuera del texto) En ese orden de ideas, se tiene que el término para empezar la contabilización de los di'as en los cuales es proceden:e aplicar la sanción moratoria, inicia a correr a partir de los ZQ días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 di'as [)ara expedír la resolución; ii) 10 di'as de ejecutoria del acto; y iii) 45 di'as para efectuar el pEigo.

111. Indexación de la sanción moratoria

45 di'as para efectuar el pEigo.

111. Indexación de la sanción moratoria Ahora bíen, en lo concerriiente a si es procedente o no realizar la Índexación de la sanción moratoria, la sentencía de uníficacíón, consagró: "( ) es posible sacar las siguientes conclusiones relativas a los fines de la sanción moratoria: i) La sanción moratoria se consagró con el fin de conminar a las entidades encargadas al pago oportuno de la prestación social del auxilio de cesanti'as, ya que generalmente como con`5ecuencia de la burocracia, la tramitologi'a era común la demora en el citado pago y, ii) en el momento de recibir el pago efectivo de la prestación social, únicamente se pagaba l(t certificado por la entidad pagadora meses o años atrás, cuando el dinero habi'a perdido s,u poder adquisitivo, por lo cual, la disposición buscó que la admmistración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar el retardo en el citado pago y sus (onsecuencias desfavorables para el trabajadorí°.

De este modo, la jurisi)rudencia del Conse]o de Estado igualmente ha caracterizado la

en el citado pago y sus (onsecuencias desfavorables para el trabajadorí°. De este modo, la jurisi)rudencia del Conse]o de Estado igualmente ha caracterizado la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías como una multa a favor del trabajador y en contra del empleador estatuida con el ob]eto de reparar los daños causados al primero por el mcumplimiento en el plazo para el pago, en los siguientes términos: <<La indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, como ya se anunció, es una multa a cargo del empleador y a favor del empleado, establecida con el fin de resarcir los daños que se causaii a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la citada Ley.11» Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de iianera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para

reconozca y pague de iianera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicicis o lo que la ley disponga como su propósito. Desde la óptica del emFleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa m lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, pueslo que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia " Conse]o de Estado, Sección S3gunda, Sentencia 19001-23-31-000-2010-00200-01(3988-13) del 21/04/2016. C.P, Gabriel Valbuena Hernández. ' ` Conse]o de Estado, Sección S3gunda, Sentencia 47001-23-31-000-2002-00266-01(0875-06) del 06/03/2008. C.P, Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 10Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 680013333002-2017-00501-01

C.P, Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 10Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 680013333002-2017-00501-01 derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley. De ahi' que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, smo que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público. En tal sentido, al no trata