TA SANT - 680013333004-2018-00386-02-(23-01-2024)

SIGCMA-SGC

Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAGISTRADO PONENTE: JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR

Bucaramanga, veintitrés (23) de enero de dos mil veinticuatro (2024)

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE SILVIA LIZARAZO GONZÁLEZ

vialmega@hotmail.com

DEMANDADO MUNICIPIO DE TONA

contacto@tona-santander.gov.co secretariadegobierno@tona-santander.gov.co gutierrezgalvis.abogado@gmail.com miguel.arevalo@correo.policia.gov.co

LLAMADO EN

GARANTÍA OLIMPO BARROSO HERRERA Sin correo electrónico Calle 17 # 13-33 barrio ciudad valencia – Floridablanca

ESTANILSLAO VILLAMIZAR GARCÉS

Giovannyperez93@hotmail.com

MINISTERIO PÚBLICO XIRYS MARÍA MORA ALVARADO

xmora@procuraduria.gov.co

RADICADO Y LINK DEL EXPEDIENTE 680013333004 – 2018 – 00386 – 02

TEMA PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS –

CONTRATO REALIDAD

Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Bucaramanga.

I. ANTECEDENTES

LA DEMANDA

1. PRETENSIONES

la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Bucaramanga.

I. ANTECEDENTES

LA DEMANDA

1. PRETENSIONES

Solicita la parte demandante:

“PRIMERA. Declarar la nulidad del oficio sin consecutivo de fecha 10 de septiembre de 2018, expedido por la alcaldía del Municipio de Tona, mediante el cual la entidad demandada deniega la petición de pago de la s prestaciones sociales en pensión a la

señora SILVIA LIZARAZO GONZÁLEZ.

SEGUNDA. Declarar que entre el municipio de Tona y la demandante existió una relación laboral regida por un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 1° de agosto de 1995 al 30 de octubre de 2000, en el cargo de auxiliar de servicios generales.

TERCERA. Declarar que la parte demandada solo canceló a la demandante un salario mínimo legal mensual vigente durante el período de tiempo mencionado anteriormente.

CUARTA. Declarar que la parte demandada adeuda los aportes a seguridad social integral en pensiones en COLPENSIONES con el respectivo cálculo actuarial para el lapso indicado.

QUINTA. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la parte demandada a liquidar y can celar a favor de la demandante, los aportes a seguridad social, con el respetivo cálculo actuarial para el lapso comprendido entre el 1° de agosto de 1995 al 30 de octubre de 2000, con las correspondientes indexaciones y/o intereses, liquidados hasta la fe cha en que se haga efectivo el pago, sin que haya lugar a la ocurrencia del

de octubre de 2000, con las correspondientes indexaciones y/o intereses, liquidados hasta la fe cha en que se haga efectivo el pago, sin que haya lugar a la ocurrencia del fenómeno de la prescripción.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 680013333004 – 2018 – 00386 – 02.

Sentencia de Segunda Instancia.

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SEXTA. Se condene a la parte demandada al reconocimiento y pago de gastos procesales, costas y agencias en derecho.

SÉPTIMA. Se ordene el cumplimiento de la sentencia conforme los artículos 189 y 192 del CPACA.”

2. HECHOS.

Manifestó la demandante que el MUNICIPIO DE TONA suscribió sendos contratos de prestación de servicios con la demandante cuya finalidad fue prestar el servicio de aseadora del colegio La Buena Esperanza del corregimiento de Berlín, a partir del 1° de agosto de 1995 al 30 de octubre de 2000, algunos de los cuales se celebraron de forma oral y otros, se suscribieron de manera escrita.

Durante el tiempo en que duró la vinculación laboral, la demandante percibió mensualmente como remuneración un 1SMLMV, valor que fue cancelado directamente por la oficina de tesorería del municipio de Tona, previa certificación de cumplimiento de horarios y funciones por part e del rector de la institución educativa.

Adujo que, durante el tiempo laborado, no fueron canceladas las prestaciones sociales y demás derechos laborales a lo que tenía derecho, dada la continua

de cumplimiento de horarios y funciones por part e del rector de la institución educativa.

Adujo que, durante el tiempo laborado, no fueron canceladas las prestaciones sociales y demás derechos laborales a lo que tenía derecho, dada la continua subordinación y dependencia del personal directivo de la institución educativa , con un horario establecido expresamente en los contratos suscritos.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Constitucionales

Arts. 1, 2, 13, 25, 48 y 53.

Legales

• Ley 1437 de 2011 artículos 138, 162, 163, 164, 166, 171, 172, 179, 180, 181, 182, 186, 187, 188, 189, 196, 197, 198,199.

• Código Sustantivo del Trabajo artículos 16, 22, 23, 24, 65, 199, 145, 147, 186, 192, 249 y 306 entre otros.

• Ley 52 de 1975, ley 11 de 1984, ley 50 de 1990 ley 100 de 1993, ley 789 de 2002 y ley 1437 de 2011.

• Decretos 2663 de 1950, 3135 de 1965,1848 de 1969,1042 y 1045 de 1978, 356 de 1994,4726 de 2005.

• Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo

Como CONCEPTO DE VIOLACIÓN consideró que, la parte demandada al desconocer la existencia de una verdadera relación laboral, vulneró los derechos fundamentales de la accionante, concluyendo que en el vínculo contractual

Como CONCEPTO DE VIOLACIÓN consideró que, la parte demandada al desconocer la existencia de una verdadera relación laboral, vulneró los derechos fundamentales de la accionante, concluyendo que en el vínculo contractual existente quedaron inmersos los elementos esenciales para la procedencia de la figura de la primacía de la realidad sobre las formas, contrato realidad.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 680013333004 – 2018 – 00386 – 02.

Sentencia de Segunda Instancia.

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CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Mediante apoderado debidamente constituido, se opuso a todas las pretensiones de la demanda, aduciendo que las personas vinculadas a las entidades como la que representa tienen calidad de servidores públicos, quienes prestan sus servicios conforme la ley los reglamentos, y su vinculación se realiza a través de una relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo según clasificación descrita.

Indicó que no puede equipararse las obligaciones que se desprenden de una vinculación laboral a un contrato de prestación de servicios, pues ésta última no genera relación laboral ni prestaciones sociales, por lo que la denegación del pago de aportes pensionales solicitadas por la demandante se realizó con base a que no se halló soporte documental que demostrara la vinculación laboral con la entidad territorial.

Por lo anterior, el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, no tiene el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de actividades la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos

la entidad territorial.

Por lo anterior, el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, no tiene el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de actividades la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública.

Aunado a ello, expuso que sin los elementos esenciales o sustanciales sin los cuales sea posible se de la situación legal y reglamentaria que pretende la demandante, ni es factible que se puedan pagar las prestaciones sociales a quienes se vinculan por contrato de prestación de servicios.

Finalmente, formuló las siguientes excepciones:

• Inexistencia de relación laboral. - Carencia de derecho. - Cobro de lo no debido.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante providencia de fecha 09 de ju nio de 202 3, el Juzgado Cuarto Administrativo de Bucaramanga, dispuso:

FALLA

PRIMERO: D ECLARASE la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha diez (10) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), decisión administrativa por medio de la cual se negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre la señora SILVIA LIZARAZO GONZÁLEZ con el MUNICIPIO DE TONA, quien se desempeñó como “empleada de servicios generales” desde el mes de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995) hasta el mes de octubre de dos mil (2000) a través de contratos de prestación de servicios.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, RECONÓZCASE la existencia de una relación laboral entre la señora SILVIA LIZARAZO GONZÁLEZ con el

de contratos de prestación de servicios.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, RECONÓZCASE la existencia de una relación laboral entre la señora SILVIA LIZARAZO GONZÁLEZ con el MUNICIPIO DE TONA, quien se desempeñó como “empleada de servicios generales” desde el mes de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995) hasta el mes de octubre de dos mil (20 00) a través de contratos de prestación de servicios.

ADVIRTIÉNDOSE que el reconocimiento se efectúa únicamente frente a los períodos efectivamente laborados de acuerdo con los contratos de prestación de servicios.

TERCERO: DECLARASE probada la excepción de prescripción extintiva de los derechos laborales a que tendría derecho la demandante, por la prestación del servicioMedio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 680013333004 – 2018 – 00386 – 02.

Sentencia de Segunda Instancia.

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander como “empleada de servicios generales” desde el mes de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995) hasta el mes de octubre de dos mil (2000) a través de contratos de prestación de servicios.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE al MUNICIPÍO DE TONA tomar (durante el tiempo el tiempo comprendido entre el mes de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995) y el mes de octubre del dos mil (2000), salvo sus interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (de

novecientos noventa y cinco (1995) y el mes de octubre del dos mil (2000), salvo sus interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (de acuerdo con los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la actor a deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcen taje que le incumbía como trabajadora. De igual manera, se declarará que el tiempo laborado por la demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios con el MUNICIPIO DE TONA, se debe computar para efectos pensionales.

QUINTO: El MUNICIPIO DE TONA, hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 4187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado.

SEXTO: Sin condena en costas.

SÉPTIMO: NIEGANSE las pretensiones del llamamiento en garantía formuladas por el MUNICIPIO DE TONA en contra de los señores OLIMPO BARROSO HERRERA y

ESTANISLAO VILLAMIZAR GARCÉS.

(…)”

Como fundamento de su decisión el a quo expuso que, conforme las pruebas

MUNICIPIO DE TONA en contra de los señores OLIMPO BARROSO HERRERA y

ESTANISLAO VILLAMIZAR GARCÉS.

(…)”

Como fundamento de su decisión el a quo expuso que, conforme las pruebas aportadas en el proceso, se logró demostrar que, la demandante prestó de manera personal el servicio de auxiliar de servicio general a favor del MUNICIPIO DE TONA en el colegio “Luz de la Esperanza”, entre el mes de agosto de 1995 a el mes de octubre de 2000, a través de contratos de prestación de servicios.

Añadió que las funciones desempeñadas por la demandante eran inherentes al objeto del plantel, pues las mismas eran de carácter permanente y de continuidad en su desarrollo; por lo que era deber de la entidad demandada crear los empleos necesarios en su planta de personal para atender las funciones encomendadas, y no acudir a contratos de prestación de servicios.

Respecto de la contraprestación recibida por la demandante, se demostró que la misma se realizó con el presupuesto del municipio de Tona.

Frente a la subordinación, concluyó el Despacho que, conforme se advirtió, la demandante ejerció funciones inherentes a la entidad, p or lo cual, fue evidente que se trató del cumplimiento de las mismas de forma permanente , las cuales contribuían al funcionamiento del colegio, las cuales no podían ser ejercidas de manera autónoma e independiente por la contratista, sino que debían cumplirse con sujeción a los términos indicados por el rector del colegio, cumpliendo además con unos horarios establecidos para ello, utilizando bienes y elementos suministrados por el plantel educativo, por lo que es claro que en el presente caso

con sujeción a los términos indicados por el rector del colegio, cumpliendo además con unos horarios establecidos para ello, utilizando bienes y elementos suministrados por el plantel educativo, por lo que es claro que en el presente caso se desdibujó la figura de la coordinación desvirtuando la autonomía con la que se prestó el servicio.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 680013333004 – 2018 – 00386 – 02.

Sentencia de Segunda Instancia.

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Ahora, respecto de la prescripción extintiva del derecho y del restablecimiento del derecho, indicó que conforme la reiterada jurisprudencia d el H. Consejo de Estado, los interesados en la declaratoria de existencia de una relación laboral, no pueden exonerarse de su deber de reclamar el derecho dentro de los 3 años siguientes a la finalización del vínculo contractual; atendiendo las características del presente, concluyó que se configuró de manera parcial el fenómeno de la prescripción extintiva respecto de las prestaciones sociales a las que tendría derecho la demandante.

Siguiendo esta cuerda procesal, trajo a colación la sentencia de unifica ción del 26 de agosto de 2016, en la cual, se definió que la prescripción no puede aplicarse a los aportes que por pensión se debían realizar por parte del empleador, en atención a la condición periódica del derecho pensional, por lo que se ordenó el restablecimiento del derecho respecto de este aspecto.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La parte demandada d ifiere de la orden impartida por el juez de instancia

se ordenó el restablecimiento del derecho respecto de este aspecto.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La parte demandada d ifiere de la orden impartida por el juez de instancia argumentando que, contrario a lo dispuesto en la sentencia objeto del recurso, no se logró demost rar la subordinación de la demandante, pues la prestación personal del servicio no genera una relación laboral y que en el libelo probatorio no hay prueba fehaciente que demuestre este elemento , contrario a ello, los testimonios no fueron uniformes a la hora de indicar la presunta subordinación en la cual se encontró inmersa la demandante.

Finalmente, solicito se revoque la sentencia proferida en primera instancia para así acceder a las pretensiones deprecadas.

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto de fecha 20 de octubre de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto, corriendo traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto de fondo, respectivamente.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

Pese a estar debidamente notificados, tanto las partes como el Ministerio Público guardaron silencio.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

PROBLEMA JURÍDICO

Corresponde a la Sala establecer si hay lugar a declarar la nulidad del oficio sin consecutivo de fecha 10 de septiembre de 2018, expedido por la alcaldía del municipio de Tona, mediante el cual se negó el pago de las prestaciones sociales en pensión, en virtud de la relación laboral que existió con la señora SILVIA

LIZARAZO GONZALEZ.

municipio de Tona, mediante el cual se negó el pago de las prestaciones sociales en pensión, en virtud de la relación laboral que existió con la señora SILVIA

LIZARAZO GONZALEZ.

Para ello, se debe establecer si se configuran los elementos exigidos legal y jurisprudencialmente para la declaración del contrato realidad entre las partes, y si es procedente el reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales relacionados en las pretensiones.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 680013333004 – 2018 – 00386 – 02.

Sentencia de Segunda Instancia.

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander De ser afirmativa la anterior declaración, deberá establecerse si existe algún tipo de prescripción.

VII. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

CONTRATO REALIDAD.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 son contratos estatales los contratos de prestación de servicios celebrados por las entidades para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, además, la norma señala que estos contratos solo podrán celeb rar con personas naturales cuando estas actividades no puedan realizarse con el personal de planta o se requieran conocimientos especializados y aclaró que estos no generan relación laboral ni pago de prestaciones sociales.

Así las cosas, el contrato de prestación de servicios permite la vinculación excepcional de una persona naturales con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y no admite el

Así las cosas, el contrato de prestación de servicios permite la vinculación excepcional de una persona naturales con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y no admite el elemento de subordinación por parte del contrati sta, dado que actúa como un sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato.

En sentencia C 154 de 1997 la Honorable Corte constitucional se refirió a las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el contrato laboral e indicó que, en el primero la actividad se desarrolla en forma independiente sin que exista subordinación o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada, mientras que el segundo cuenta con tres elementos de la relación laboral.

Así luego de hacer un análisis comparativo de las dos figuras, concluyó que la subordinación determina la diferencia entre dichos contratos “ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.

trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.

Ahora, en sentencia C 614 de 2009 el Tribunal Constitucional precisó que la permanencia corresponde a un elemento más que indica la existencia de una relación laboral, y recordó la prohibición a la administración para celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones permanentes dado que esta modalidad es excepcional concebida para atender funciones excepcionales que no hacen parte del giro ordinario de las labores de la entidad, más aún cuando las funciones permanentes deben realizarse con servidores de planta.

También se reiteró la tesis establ ecida en sentencia del 4 de febrero de 2016 2 de la misma Subsección, en la que se hizo alusión a los siguientes conceptos:Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 680013333004 – 2018 – 00386 – 02.

Sentencia de Segunda Instancia.

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander i) Subordinación o dependencia, es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento en cuanto al moto, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, además, esto debe presentarse mientras dure el vínculo.

Sobre este aspecto, en sentencia del 21 de febrero de 2019 3 el Honorable

Consejo de Estado indicó:

presentarse mientras dure el vínculo.

Sobre este aspecto, en sentencia del 21 de febrero de 2019 3 el Honorable

Consejo de Estado indicó:

“…como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucc iones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, con respecto a la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales”.

1. Corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, “es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral”

1. Por más que se declare la existencia de una relación laboral y se ordene el reconocimiento y pago de der echos laborales, esto no otorgar la calidad de empleado público dado que para esto se requiere que media una relación legal y reglamentaria que implica acto de nombramiento y posesión.

2. Carga de la prueba.

En sentencia del 21 de febrero de 20194 la Sección Segunda Subsección A del Honorable Consejo de Estado, con ponencia del Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ

2. Carga de la prueba.

En sentencia del 21 de febrero de 20194 la Sección Segunda Subsección A del Honorable Consejo de Estado, con ponencia del Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, indicó que “debe entenderse que el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 contiene una presunción iuris tantum o de ley, motivo por el cual el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado, así como la relación laboral que se oculta a través de este sí puede ser demostrada”.

Con base en lo anterior, la Subsección precisó que “quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo”.

3. Cumplimiento de horarios.

En sentencia del 16 de agosto de 2018 5 la Sección Segunda Subsección A del Honorable Consejo de Estado reiteró lo expuesto en decisión del 21 de junio del mismo año6, en donde se indicó que el solo cumplimiento de un hora rio se constituye en un indicio de la subordinación o dependencia, y que dicha situación también puede encontrarse en una relación de coordinación, pues esto puede corresponder a la forma en que debe desarrollarse la labor que se contrata, pues existen act ividades que deben necesariamente ejecutarse en determinados horarios o periodos “ que implican coordinar entre contratante y contratista su ejecución”.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

existen act ividades que deben necesariamente ejecutarse en determinados horarios o periodos “ que implican coordinar entre contratante y contratista su ejecución”.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 680013333004 – 2018 – 00386 – 02.

Sentencia de Segunda Instancia.

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander

Encuentra la Sala que debe diferenciarse entre la coordinación y la imposición de horarios, pue si bien es claro que algunas actividades que se contratan deben ser ejecutadas en turnos u horarios, la imposición o sometimiento a un horario por parte de la entidad que contrata sin concertación con el contratista desvirtúa la naturaleza del contrato de prestación de servicios.

4. De la prescripción.

Finalmente, respecto de la prescripción del derecho reclamado en virtud del principio de realidad sobre las formas en la relación de trabajo, el Consejo de Estado en la citada sentencia de unificación CE-SUJ2 No. 5 de fecha veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) expediente 23001 2333 000 2013 00260 01 (0088-2015), estableció que la reclamación, por medio de la cual se interrumpe su operancia, debe efectuarse dentro de los tres (3) años siguientes a la finalización de la relación contractual; veamos:

“…Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del

a la finalización de la relación contractual; veamos:

“…Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad1, irrenunciablidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales2 y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales3, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas4 e irrenunciabilidad a la seguridad social5.

Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “… primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traducirías en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traducirías en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

1 Constitución Política, artículo 53. 2 Ibídem. 3 Corte Constitucional, sentencia C1141 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porte, “El principio de la progresividad y la prohibición de regresividad representa un componente esencial de la garantía de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y dentro de ellos los derechos de seguridad social. La exigibilidad judicial de la protección de un derecho social, debe ser complementada con la posibilidad de conformar contenidos o estándares mínimos constituidos por prestaciones concretas, cuya garantía se pueda posicionar de manera general como un punto sobre el cual avanzar, y de no retorno en cuanto al carácter incuestionable de su satisfacción.” 4 Constitución Política, artículo 25.

por prestaciones concretas, cuya garantía se pueda posicionar de manera general como un punto sobre el cual avanzar, y de no retorno en cuanto al carácter