TA SANT - 680013333004-2019-00266-01-(29-02-2024)

SIGCMA-SGC

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE

Bucaramanga, veintinueve (29) de febrero del dos mil veinticuatro (2024).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

EXPEDIENTE: 680013333004-2019-00266-01

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MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

DEMANDANTE:

JOHANA MILENA GARCES MEDRANO

emilseveraarias@hotmail.com

DEMANDADO: E.S.E. SAN ANTONIO DE RIONEGRO

notificacionesjudiciales@esesanantonio.com grupogrant@hotmail.com

MINISTERIO PÚBLICO: JHON CARLOS GARCÍA PEREA

jcgarcia@procuraduria.gov.co

SENTENCIA No. 029

TEMA Contrato realidad

MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE

Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2023 , por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. El Tribunal Administrativo de Santander es competente para decidir en segunda

Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2023 , por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. El Tribunal Administrativo de Santander es competente para decidir en segunda instancia este proceso, con fundamento en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

I. ANTECEDENTES

A. Posición de la parte demandante.Nulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda instancia

Demandante: Johana Milena Garces Medrano

Demandado: ESE San Antonio de Rionegro Rad. 680013333004-2019-00266-01

La demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tuvo la finalidad de obtener las siguientes

PRETENSIONES:

« 1. DECLARACIONES Y CONDENAS. “…PRINCIPALES (…) PRIMERA: Solicito se declare la nulidad del acto a dministrativo contenido en el oficio 2019 de fecha marzo 26 de 2019 donde se niega el pago de las prestaciones sociales y en su defecto se reconozca que existió una relación laboral de carácter de empleado público y con carácter legal y reglamentario, entr e mi mandante, la señora JOHANA GARCES MEDRANO y la Entidad ESE SAN ANTONIO Rionegro Santander entre el 01 de julio de 2016 al 30 de junio de 2018 tiempo en el cual se desempeñó en el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVA. SEGUNDA: Solicito se efectué a favor d e mi mandante el reconocimiento y pago de todas y cada una de las prestaciones sociales por el tiempo laborado entre el 01 de julio de 2016 al 30 de junio de 2018, en

ADMINISTRATIVA. SEGUNDA: Solicito se efectué a favor d e mi mandante el reconocimiento y pago de todas y cada una de las prestaciones sociales por el tiempo laborado entre el 01 de julio de 2016 al 30 de junio de 2018, en igualdad de condiciones a las que tiene derecho un empleado público vinculado legal y reg lamentariamente con la ESE SAN ANTONIO Rionegro Santander como auxiliar ADMINISTRATIVA (…).

TERCERA: Solicito se efectué a favor de mi mandante el reconocimiento y pago de la diferencia salarial resultante entre los honorarios recibidos desde

(sic) entre el 01 de julio de 2016 al 30 de junio de 2018 y el salario correspondiente de un empleado público vinculado legal y reglamentariamente con la ESE SAN ANTONIO Rionegro Santander como auxiliar Administrativa.

CUARTA: Solicito se efectué a favor de mi mandante el reconocimiento y pago de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones , desde el 01 de julio de 2016 hasta el 30 de junio de 2018, con el respectivo cálculo actuarial para efectos de la convalidación por la omisión de afiliación al sistema general de seguridad social en pensiones. QUINTA: Solicito se reconozca y pague a favo r de la señora JONANA MILENA GARCES MEDRANO la cuota parte que debió asumir la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ESE SAN ANTONIO Rionegro – Santander, en todos los aportes que realizó mi mandante al Sistema General de Seguridad Social en pensiones, salud y riesgos laborales desde el 01 de julio de 2016 hasta el 30 de junio de 2018. SEXTA: Solicito se reconozca y pague a favor de mi

que realizó mi mandante al Sistema General de Seguridad Social en pensiones, salud y riesgos laborales desde el 01 de julio de 2016 hasta el 30 de junio de 2018. SEXTA: Solicito se reconozca y pague a favor de mi representada las sumas de dinero correspondiente dejadas de percibir por concepto de auxilio de transporte, por el tiempo laborado entr e el 01 de julio de 2016 hasta el 30 de junio de 2018. SEPTIMA: Solicito la reinstalación laboral de la señora JONANA MILENA GARCES MEDRANO, a través de una relación laboral de carácter de empleado público y con carácter legal y reglamentario, al cargo que venía desempeñando o a otro de iguales condiciones. OCTAVA: Solicito se reconozca y pague a favor de la señora JONANA MILENA GARCES MEDRANO, los salarios dejados de percibir, desde el día de su despido, esto es, a partir del 30 DE JUNIO de 2018, hasta la fecha en que se materialice su reinstalación, en igualdad de condiciones a las que tiene un empleado público vinculado legal y reglamentariamente con la ESE SAN ANTONIO RIONEGRO SANTANDER como auxiliar administrativa.

NOVENA: Solicito se reconozca y pague a favor de la señora JONANA MILENA GARCES MEDRANO, las prestaciones sociales, tales como prima de servicios, cesantías, intereses a las cesantías y vacaciones, con los factores salariales y bonificaciones mínimas, dejadas de percibir, desde el momento deNulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda instancia

Demandante: Johana Milena Garces Medrano

Demandado: ESE San Antonio de Rionegro Rad. 680013333004-2019-00266-01

Sentencia de Segunda instancia

Demandante: Johana Milena Garces Medrano Demandado: ESE San Antonio de Rionegro Rad. 680013333004-2019-00266-01 su desvinculación, esto es, a partir del 30 de JUNIO de 2018, hasta la fecha en que se materialice su reinstalación, en igualdad de condiciones a las que tiene derecho un empleado público vinculado legal y reglamentariamente con la ESE SAN ANTONIO Rionegro – Santander como auxiliar Administrativa.

DECIMA: Solicito se reconozca y pague a favor de mi mandante los aportes a Seguridad Social: salud, pensión y riesgos laborales, dejados de pagar, desde el momento de su despido, esto es, a partir del 30 de junio d e 2018, hasta la fecha en que se materialice su reinstalación. DECIMA PRIMERA: Solicito se reconozca y pague a favor de mi mandante la suma equivalente a CIENTO OCHENTA DÍAS (180) de salario, con ocasión del despido sin la debida autorización de la oficina de trabajo, conforme a lo establecido en el artículo 26 de la ley 361 de 1997 en los términos equivalentes a un empleado público.

SUBSIDIARIAS En caso de no prosperar las pretensiones descritas respecto de la reinstalación de mi poderdante, solicito respetuosamente las siguientes

PRIMERA: Solicito se pague a mi representada la respectiva indemnización moratoria por no cancelar los salarios y prestaciones sociales a la fecha de terminación del contrato.

SEGUNDA: Solicito se pague a mi representada, la respectiva indemnización por despido sin justa causa del contrato laboral.

TERCERA: Solicito se cancele a favor de mi representada el dinero

terminación del contrato.

SEGUNDA: Solicito se pague a mi representada, la respectiva indemnización por despido sin justa causa del contrato laboral.

TERCERA: Solicito se cancele a favor de mi representada el dinero correspondiente a la sanción por no consignar el auxilio de cesantía; de acuerdo con lo establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990…”».

Las anteriores pretensiones se fundamentaron en las siguientes afirmaciones:

Manifestó la parte demandante que estuvo vinculado a través de sucesivos contratos de prestación de servicios en la E.S.E. San Antonio de Ri onegro, desde el primero (1) de julio de dos mil dieciséis (2016) hasta el treinta (30) de junio de dos mil dieciocho (2018), desempeñándose como “Auxiliar Administrativa”, configurándose una relación de trabajo, en la medida que las funciones encomendadas se ejecutaron bajo la subordinación y cumplimiento de un horario de trabajo.

Citó como disposiciones violadas los artículos 6 y 25 de la Constitución Política; así como los artículos 22, 23 y 24 del Código Sustantivo de Trabajo, y el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Como concepto de violación, adujo que se desconoció la existencia de una verdadera relación laboral, concluyendo, que en el vínculo contractual se encuentran inmersos los elementos esenciales para la procedencia de la figura del contrato realidad.Nulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda instancia

Demandante: Johana Milena Garces Medrano

Demandado: ESE San Antonio de Rionegro Rad. 680013333004-2019-00266-01

B. Posición de la parte demandada.

Sentencia de Segunda instancia

Demandante: Johana Milena Garces Medrano

Demandado: ESE San Antonio de Rionegro Rad. 680013333004-2019-00266-01

B. Posición de la parte demandada.

La parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y afirmó que no es cierto que haya existido una relación de trabajo, p ues la vinculación de la demandante se dio bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios que no fueron sucesivos, por lo que no se estructura ron los elementos de la relación laboral.

C. Sentencia apelada1.

El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se desvirtuó la relación contractual entre las partes, al evidenciar que la prestación del servicio no se dio de manera subordinada.

D. Recurso de apelación.

La parte demandante se opuso a la decisión de primera instancia con fundamento en las siguientes razones:

1. La parte demandada no aportó los estudios que demostraran la necesidad de contratar una persona para el cargo de auxiliar administrativo y la temporalidad de este.

1. Los diversos contratos nunca fueron interrumpidos por más de 30 días.

1. La prestac ión del servicio fue personal con cumplimiento de horario y bajo subordinación, pues, recibía ordenes de la gerencia del hospital, las labores eran desarrolladas en las instalaciones del hospital con los equipos de la entidad.

1. Adujo que no se tuv ieron en cuenta las pretensiones subsidiarias, ni se analizaron los alegatos que no fueron solo argumentaciones sino citas jurisprudenciales que sirven de fundamento para reconocer las pretensiones de la

1. Adujo que no se tuv ieron en cuenta las pretensiones subsidiarias, ni se analizaron los alegatos que no fueron solo argumentaciones sino citas jurisprudenciales que sirven de fundamento para reconocer las pretensiones de la demanda.

1 Archivo 035.Nulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda instancia

Demandante: Johana Milena Garces Medrano Demandado: ESE San Antonio de Rionegro Rad. 680013333004-2019-00266-01 v) También cuestionó la demandante que en la pr imera instancia se le concediera un plazo adiciona l a la parte demandada para contestar la demanda, desconociendo la perentoriedad de los términos judiciales.

E. Pronunciamiento en segunda instancia.

La parte demandada guardó silencio, mientras que la parte actora se ratificó en los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

F. Problema Jurídico.

La Sala, para establecer si procede revocar, confirmar y/o modificar el fallo apelado, debe resolver los siguientes planteamientos ¿Hay lugar a declarar que entre la parte demandante y la ESE San Antonio de Rionegro se configuró una relación laboral al prestar los servicios como auxiliar administrativa dentro del periodo comprendido entre el 1 de julio de 2016 y 30 de junio de 2018 ? En el evento que resulte afirmativo este planteamiento , corresponderá decidir sobre el reconocimiento de las prestaciones sociales a las que tiene derecho la demandante.

G. Tesis.

Se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la

En el evento que resulte afirmativo este planteamiento , corresponderá decidir sobre el reconocimiento de las prestaciones sociales a las que tiene derecho la demandante.

G. Tesis.

Se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, al no evidenciar que en el caso bajo estudio se desvirtuara la relación contractual que se dio entre la demandante y la ESE Hospital San Antonio de Rionegro.

H. Metodología de la decisión.

Para resolver el problema jurídico, la Sala puntualizará en los siguientes temas: i) El contrato de prestación de servicios y la carga probatoria para demostrar la existencia de una verdadera relación laboral que desnaturalice la relación contractual; ii) Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento delNulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda instancia

Demandante: Johana Milena Garces Medrano Demandado: ESE San Antonio de Rionegro Rad. 680013333004-2019-00266-01 derecho en el co ntrato realidad; iii) caso concreto, análisis crítico de las pruebas que constan en el proceso en concordancia con los fundamentos de la apelación presentada por la demandante.

1. El contrato de prestación de servicios y la carga probatoria para demostrar la existencia de una verdadera relación laboral que desnaturali ce la relación contractual.

El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 consagra el contrato de prestación de servicios, cuyo fin es suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o desarrollar labores especializadas que no pueden asumir su personal de planta.

Por su parte, como características principales del contrato de prestación de

prestación de servicios, cuyo fin es suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o desarrollar labores especializadas que no pueden asumir su personal de planta.

Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del ele mento de subordinación continuada del contratista, en tanto este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual 2, y no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes3.

Debe advertirse que, la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura4 y como medida de protección de la relación laboral, porque a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal5.

El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada. En dichos casos, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las

2 Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016. Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2005-16. 3 Sentencia C-614 de 2009.

Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2005-16. 3 Sentencia C-614 de 2009. 4 Sentencia del 10 de julio de 2014. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve. Radicación 05001233100020040039101 (0151-13). 5 Corte Constitucional C-614 de 2009.Nulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda instancia

Demandante: Johana Milena Garces Medrano Demandado: ESE San Antonio de Rionegro Rad. 680013333004-2019-00266-01 formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política 6, lo que se ha denominado contrato realidad.

La figura del contrato realidad, sostiene la jurisprudencia, se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejec utarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.7

Según lo anterior, el Consejo de Estado ha precisado que quien pretenda la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, debe demostrar, mediante los medios probatorios de que dispone, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

La Corte Constitucional en sentencia C -154 de 1997 analizó la diferencia entre el

contratación por prestación de servicios, debe demostrar, mediante los medios probatorios de que dispone, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

La Corte Constitucional en sentencia C -154 de 1997 analizó la diferencia entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, de la siguiente manera:

«En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe en tenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que s e acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente».

En ese orden, se tiene que el inciso 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no crea una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación

6 «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos

menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las f uentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.» 7 Sentencia de Unificación de Jurisprudencia CE-SUJ2-005-16.Nulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda instancia

Demandante: Johana Milena Garces Medrano Demandado: ESE San Antonio de Rionegro Rad. 680013333004-2019-00266-01 contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio. Antes, por el contrario, la disposición en cita de manera expresa estableció que en ningún caso se generaría una relación de trabajo, por lo que, si el contratista recurre a la jurisdicción, está en la obligación de desvirtuar la naturaleza del contrato estatal, es decir, es quien está llamad o a demostrar los elementos esenciales o configurativos de una verdadera relación laboral.

Sobre el elemento de la subordinación o dependencia, punto álgido en el caso bajo estudio , en el mismo pronunciamiento la Corte Constitucional 8 expuso lo siguiente:

«Subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador en el contrato de trabajo.

(…)

bajo estudio , en el mismo pronunciamiento la Corte Constitucional 8 expuso lo siguiente:

«Subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador en el contrato de trabajo.

(…)

7. Esta corporación ha señalado que la relación de subordinación del trabajador es determinante de la relación laboral, que el poder subordinante del empleador comprende de modo general la dirección de las actividades de aquel, la imposición de reglamentos y la función disciplinaria y que el empleador está sujeto en su ejercicio a los límites constitucionales que imponen el respet o a la dignidad humana, a los derechos fundamentales que en ella se sustentan y a los principios mínimos fundamentales en materia

laboral, así:

‘La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos. Se desta ca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los pr opósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél».

disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los pr opósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél».

1. Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad.

En cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, el Consejo de Estado en la citada sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, estipuló las

8 Sentencia C-154 de 1997.Nulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda instancia

Demandante: Johana Milena Garces Medrano Demandado: ESE San Antonio de Rionegro Rad. 680013333004-2019-00266-01 siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y

prestacionales derivados del contrato realidad9:

1. Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta , en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

1. Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborale s y los principios de in dubio pro -operario, no regresividad y progresividad.

1. Lo anterior no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros

a los beneficios mínimos laborale s y los principios de in dubio pro -operario, no regresividad y progresividad.

1. Lo anterior no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un benef icio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidars e el monto pensional.

1. Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el literal c) del numeral primero del artículo 164 del CPACA).

1. Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y res tablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables.

1. El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la

laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral).

9 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE -SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001 -23-33-000-2013-0026001 (0088-2015).Nulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda instancia

Demandante: Johana Milena Garces Medrano

Demandado: ESE San Antonio de Rionegro Rad. 680013333004-2019-00266-01

1. El juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agenci a estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita , sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

En la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, del 9 de septiembre de 2 02110, y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021, en materia de: «Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de

y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021, en materia de: «Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud», entre las reglas jurisprudenciales sentadas, fijó la siguiente:

«(ir) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad , el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.».

Precisó que el término de 30 días hábiles, «no debe entenderse como ‘una camisa de fuerza’, que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino un marco de referencia para la Administración, el contratista y el Juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para éste último, que en cada caso concreto habrá que sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado»11

Como tercera regla, se estableció que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.

I. Caso concreto. Hechos relevantes probados, análisis crítico.

devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.

I. Caso concreto. Hechos relevantes probados, análisis crítico.

10 Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) 11 Radicación 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-2016)Nulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda instancia

Demandante: Johana Milena Garces Medrano

Demandado: ESE San Antonio de Rionegro Rad. 680013333004-2019-00266-01

1. En el expediente consta certificación emanada de la ESE S AN ANTONIO DE RIONEGRO, en la que se establece la relación de los contratos que la

demandante tuvo, así:

Tipo de contrato Período Objeto

CPS No.

20160793 01/07/2016 30/08/2016 "Auxiliar Administrativo en la ESE San Antonio Rionegro Santander" Adicional 0001 al CPS No. 20160793 01/09/2016 30/09/2016 "Apoyo administrativo en el Centro de Salud San Rafael de la ESE San Antonio de Rionegro Santander”

CPS No. 201610-146

01/10/2016 31/10/2016 "Apoyo a la gestión como auxiliar administrativo en el Centro de Salud San Rafael de la ESE San Antonio de Rionegro Santander"

CPS No. 201611-170

01/11/2016 30/11/2016 "Apoyo a la g