TA SANT - 680013333005-2014-00104-02-(08-02-2019)

Rama judicial. Concejo Superior de la judicatura República de Colombia »!«« ^IIÜ»» ffn

CDNíSEiD DE ESTADO

SIGCMA-SGC

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: Dra. FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE VEJEZRÉGIMEN DE TRANSICIÓN

IBL Y FACTORES SALARIALES

Bucaramanga,

MEDIO DE CONTROL:

ACCIONANTE:

ACCIONADO:

EXPEDIENTE:

FEBRERO

OCHO (08)

DE DOS MIL DI EC ISiíEVE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

PEDRO PABLO NEIRA RODRIGUEZ

UNIDAD DE GESTION PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL -UGPP. 680013333005-2014-00104-02

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga.

I. ANTECEDENTES

A. Hechos

1. Mediante Resolución N° 3415 de 1995 CAJANAL ElCE reconoció a favor del demandante una pensión vitalicia de vejez.

2. El demandante solicitó la reliquidación de su pensión con el 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, petición que fue despachada desfavorablemente mediante Resolución RDP N°

2. El demandante solicitó la reliquidación de su pensión con el 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, petición que fue despachada desfavorablemente mediante Resolución RDP N° 031049 del 10 de julio de 2013; decisión contra la que se interpuso recurso de apelación, decidido mediante Resolución RDP N° 036945 del 12 de agosto de 2013, confirmando en todas sus partes la resolución recurrida.

B. Pretensiones

1. Declarar la nulidad de la Resolución RDP N° 031049 del 10 de julio de 2013, por medio de la cual la entidad demandada niega la petición de reliquidación pensional elevada por el demandante, así como la nulidad de la Resolución RDP

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de SantanderNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333005-2014-00104-02 FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA N° 036945 del 12 de agosto de 2013, por medio de la cual se despacha desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución RDP N° 031049 del 10 de julio de 2013.

2. Se condene, a título de restablecimiento del derecho, a la entidad demandada a reliquidar la pensión de vesjez del actor, con el 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, conforme lo establecido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y la jurisprudencia unificadora del

los factores salariales devengados durante el último año de servicios, conforme lo establecido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y la jurisprudencia unificadora del

H. Consejo de Estado y se le condene al pago retroactivo de las diferencias dejadas de percibir de las mesadas pensiónales causadas, desde que se interrumpió el fenómeno de la prescripción hasta su debido pago, reconociendo los correspondientes intereses e indexación.

0. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se invocan: preámbulo, artículos 1, 48 y 53 de la Constitución Política; artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985; y artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Como concepto de violación se alega que, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados; régimen que afirma resulta aplicable en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho. En cuanto a los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, advierte que el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010 concluyó que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa las factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impide la inclusión de otros concepto devengados por el

agosto de 2010 concluyó que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa las factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impide la inclusión de otros concepto devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Por lo anterior, se asegura en la demanda que le asiste derecho al demandante a la reliquidación de su pensión, la cual le fuere negada por la entidad demandada.

D. Contestación La entidad demandada concurrió a través de su mandataria judicial oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en la malinterpretación de la norma que hace el demandante, pueís esta entidad sostiene que el ingreso base de liquidación para quienes se les aplica el régimen de transición tiene regulación concreta en el inciso 3 del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, determinando que si les faltan menos de 10 años para adquirir el status de pensionado a la vigencia del sistema, es el promedio cotizado en el tiempo que le hiciere falta, y si a la fecha de vigencia del sistema le faltan más de 10 años, el ingreso base de liquidación es el contenido en el Art. 21 ibídem y que conforme el último inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las demás condiciones yNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECh J

680013333005-2014-001042 FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRA. í requisitos para acceder a la pensión se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, razón por la que al liquidarse la pensión solo se puede tener en cuenta los factores salariales aplicables al régimen general de seguridad social señalados de

requisitos para acceder a la pensión se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, razón por la que al liquidarse la pensión solo se puede tener en cuenta los factores salariales aplicables al régimen general de seguridad social señalados de manera taxativa en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 y no los que solicita el demandante.

II. LA SENTENCIA APELADA^ Mediante sentencia de primera instancia el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de las resoluciones RDP N° 031049 del 10 de julio de 2013 y RDP N° 036945 del 12 de agosto de 2013, como consecuencia, ordenó a la UGPP la reliquidación de la pensión de jubilación con los factores que no fueron tenidos en cuenta en el ingreso base de cotización del demandante. Igualmente, declaró la prescripción de las sumas causadas antes del 09 de mayo de 2010.

Como sustento de su decisión el a-quo señaló que, al momento del reconocimiento de la pensión de vejez del demandante debió tenerse en cuenta el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios, conforme la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado de fecha 4 agosto de 2010, según la cual, la Ley 33 de 1985 no incluye una lista taxativa sino meramente enunciativa de los factores que componen la base de liquidación pensional, permitiendo incluir otros factores percibidos por el trabajador de forma periódica y habitual como contraprestación al servicio prestado, excluyendo los ocasionales o devengados como incentivo grupal o nacional ni las vacaciones.

percibidos por el trabajador de forma periódica y habitual como contraprestación al servicio prestado, excluyendo los ocasionales o devengados como incentivo grupal o nacional ni las vacaciones.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

1. DEMANDANTE^ El apoderado de la parte demandante, alega que el juez de primera instancia, dejó de lado, la inclusión de los factores salariales correspondientes al auxilio de transporte, vacaciones en dinero y auxilio por retiro, pues estos factores fueron devengados por su prohijado de forma habitual y periódica, tal como se acreditó con el certificado expedido por el INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO, el 25 de agosto de 2014.

2. UGPP^ Como fundamento del recurso de apelación sostiene que, el monto y el ingreso base de liquidación de quienes tienen derecho al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se calcula en forma distinta, en tanto el monto se determina bajo el régimen especial del que es beneficiario el afiliado antes de la entrada en vigencia del tránsito normativo, en lo relativo a parámetros de edad, monto y semanas de cotización, y el IBL se determina siguiendo lo previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, el régimen general. ^ FIs. 164-167

^Fl. 182 ^Fls. 168-177NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333005-2014-00104-02

FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Alega que las sentencias de la H. Corte Constitucional, como la C-258 de 2013 y SU

680013333005-2014-00104-02 FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Alega que las sentencias de la H. Corte Constitucional, como la C-258 de 2013 y SU 230 de 2015, deben aplicarse en forma preferente, en relación con las sentencias de unificación del H. Consejo de Estado, precisando que en la sentencia C-258 de 2013 la

H. Corte Constitucional determinó de manera tajante e inequívoca que el monto de las mesadas pensiónales corresponde única y exclusivamente a los factores salariales efectivamente cotizados.

Por lo anterior afirma que, los actos acusados no están viciados de nulidad al ser expedidos con sujeción estricta a la normatividad vigente, no siendo posible reliquidar la pensión como se reclama ni tener en cuenta factores salariales por los que no se haya efectuado cotización para pensión.

IV. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA De esta oportunidad hizo uso el apoderado de la parte actora mediante escrito visible a folio 227 a 229 del expediente, así como la apoderada de la UGPP mediante memorial visible a folios 218 a 226.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema Jurídico ¿El señor Pedro Pablo Neira Rodríguez, en aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que la entidad accionada -UGPP-, le reliquide la pensión de vejez de que es beneficiario, con el 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios?

B. Tesis de la Sala: No.

C. Fundamentos de la Decisión.

I. Marco Normativo y Jurisprudencial

del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios?

B. Tesis de la Sala: No.

C. Fundamentos de la Decisión.

I. Marco Normativo y Jurisprudencial El accionante, siendo beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto tenía más de 40 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, fue pensionado con el régimen anterior contenido en Ley 33 de 1985 -lo cual no es objeto de controversia-, en cuyo artículo 1° dispuso que "el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio", liquidada sobre los mismos factores que hubieren servido de base para calcular los aportes y enlistó en su artículo 3° los que serían considerados para esta determinación; lo que además fue dispuesto por la Ley 62 de 1985.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECh

680013333005-2014-00104FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRA.

En lo que respecta a la forma de calcular el ingreso base de liquidación para aquellos beneficiarios del referido régimen de transición, la H. Corte Constitucional en sentencia SU 230 de 2015'' estableció un cambio de jurisprudencia y señaló como precedente la sentencia C-258 de 2013° en lo que respecta a la interpretación que debe otorgarse al

SU 230 de 2015'' estableció un cambio de jurisprudencia y señaló como precedente la sentencia C-258 de 2013° en lo que respecta a la interpretación que debe otorgarse al inciso tercero del referido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, considerando que el IBL no es un elemento del régimen de transición y, por tanto, son las reglas contenidas en dicha norma las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca y como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas (CP art 48). Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, a partir de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, definió como tema a unificar^ "si el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al régimen de transición" y en sentencia del 28 de agosto de 2018^ sentó como jurisprudencia lo siguiente: "1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarías del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidarla pensión es:

del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidarla pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del Indice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE.

1. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones". " Referencia: Expediente T3.558.256-Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Preteit Chaijub, sentencia del veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015). Proferida para definir la coristltucionalidad del art. 17 Ley 4 de 1992 ^ Mediante auto de 29 de agosto de 2017 ^ Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente: César Palomino Cortés;

^ Mediante auto de 29 de agosto de 2017 ^ Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente: César Palomino Cortés; Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01; Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación; Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el articulo 36 de la Ley 100 de 1993.NULIDAD Y RESTABLECIMiENTO DEL DERECHO 680013333005-2014-00104-02 FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Precisó en esta última oportunidad que, la tesis que adoptó la Sección Segunda de esa Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos simplemente están enunciados y ello no impedía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social y que dicha tesis fue adoptada a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad, no obstante, consideró en este nuevo análisis que "dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base". Señaló

este nuevo análisis que "dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base". Señaló además que, el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, corresponde a una interpretación con la que "/} se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema". Asi las cosas, teniendo en cuenta los efectos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, cuyas reglas jurisprudenciales en ella fijadas "se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables" y dado el carácter vinculante y obligatorio de la misma, ésta Sala de Decisión la acoge integramente y observará para la resolución del caso concreto la regla jurisprudencial en ella fijada, asi como sus subreglas.

2. Caso Concreto Conforme al marco normativo y jurisprudencial expuesto en el acápite anterior, advierte la Sala que perteneciendo el demandante al régimen de transición de que trata el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, la Resolución RDP N° 031049 del 10 de julio de

la Sala que perteneciendo el demandante al régimen de transición de que trata el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, la Resolución RDP N° 031049 del 10 de julio de 2013 por medio de la cual la entidad demandada negó la solicitud elevada por el demandante de reliquidación de su pensión con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios con inclusión de la totalidad de factores salariales percibidos en dicho periodo y la Resolución RDP N° 036945 del 12 de agosto de 2013 que confirmó dicha negativa, se ajustan a la legalidad, en tanto la liquidación de la pensión del demandante, conforme da cuenta el acto de reconocimiento pensional, tuvo lugar aplicando el IBL del inciso tercero del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 en lo que respecta los factores salariales, resultando improcedente la reliquidación pensional con inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios. Asi las cosas, teniendo en cuenta la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECh J 680013333005-2014-00104- -2 FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRA. 4 2018°, frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, se revocará la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de los actos acusados y dispuso el consecuente restablecimiento del derecho, y en su lugar, las pretensiones de la demanda serán denegadas.

D. Costas.

declaró la nulidad de los actos acusados y dispuso el consecuente restablecimiento del derecho, y en su lugar, las pretensiones de la demanda serán denegadas.

D. Costas.

De conformidad con el artículo 188 del OPACA y el artículo 365 del C.G.P, siendo vencida en juicio la parte actora, procedente resultaría disponer condena en costas a su cargo en ambas instancias. No obstante lo anterior, la Sala se abstendrá de proceder a ello, si en cuenta se tiene que el ejercicio del presente medio de control tuvo respaldo en la jurisprudencia reiterada del H. Consejo de Estado que sobre la materia objeto de la presente litis imperaba, siendo lo que genera en esta instancia la revocatoria de la sentencia de primera instancia y la denegatoria de las pretensiones el cambio de la línea jurisprudencial sostenida por esa H. Corporación. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga y en su lugar, DENIEGANSE las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS en ambas instancias, conforme lo indicado en la parte motiva de ésta sentencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de

Origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ' Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente: César Palomino Cortés:

Origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ' Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente: César Palomino Cortés: Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01; Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación; Asunto; Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333005-2014-00104-02 FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Aprobado por la Sala como consta en Acta No. ^ /2019.